NTFR 2012/1608 - Chambaz en het verbod op gedwongen zelfincriminatie

dEP

dr. E.B. PechlerWerkzaam bij het Wetenschappelijk Bureau van Deloitte en als gastonderzoeker verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Vrije Universiteit te Amsterdam

Bijgewerkt tot 5 juli 2012

Op 5 april 2012 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens zich in de zaak Chambaz tegen Zwitserland, nr. 11663/04, andermaal uitgesproken over het zwijgrecht.¹ Het Hof acht de klacht over schending van het verbod op gedwongen zelfincriminatie gegrond en verwijst in zijn motivering onder meer naar ‘Funke’², ‘Saunders’³ en, met name, ‘J.B.’⁴. Chambaz klaagt ook over schending van het ‘equality of arms’-beginsel, welke klacht het Hof gegrond acht, en over schending van het vermoeden van onschuld, welke klacht het Hof verwerpt. Deze klachten laat ik verder onbesproken. De beslissing in ‘Chambaz’ is genomen door een Kamer uit de Vijfde Sectie en is, anders dan in ‘J.B.’, niet unaniem (vijf stemmen voor en twee tegen). ‘Chambaz’ heeft meteen al de aandacht getrokken.⁵ Hoe verhoudt ‘Chambaz’ zich tot ‘J.B.’? En heeft ‘Chambaz’ gevolgen voor de rechtspraak van de Hoge Raad? Deze heeft zich ook enige malen uitgesproken over het zwijgrecht, onder meer in BNB 2002/27⁶ en BNB 2008/159⁷. Daarbij is de vraag gerezen of deze rechtspraak wel in overeenstemming is met die van het Hof.

‘Chambaz’

De Zwitserse fiscus stelt het belastbare inkomen 1989-1990 van Chambaz vast op een hoger bedrag dan is aangegeven. Chambaz maakt daartegen bezwaar. Hangende het bezwaar verzoekt de fiscus hem stukken over te leggen inzake het beheer door P SA van bankrekeningen van Chambaz bij bank S. De weigering aan dat verzoek te voldoen, komt hem in augustus 1994 op twee boetes te staan (van omgerekend ongeveer € 1.440 en € 2.159). Hij betwist die boetes – tevergeefs – bij het ‘tribunal administratif’ (de uitspraak is van 21 oktober 2002) en in tweede instantie bij het ‘Tribunal fédéral’ (de uitspraak is van 2 oktober 2003). Op 25 februari 1999 is een onderzoek gestart naar mogelijke belastingontduiking door Chambaz over in het bijzonder de periode 1989-1998.

Aan de behandeling van de klacht over schending van het zwijgrecht gaat de vraag vooraf of art. 6 EVRM (art. 6) toepasselijk is (de ontvankelijkheidsvraag). Chambaz is verwikkeld geraakt in twee procedures, die ik de belastingprocedure en de belastingontduikingsprocedure noem. De klacht betreft de belastingprocedure. Op de belastingontduikingsprocedure, waarvan het strafkarakter evident is, is art. 6 zonder meer van toepassing. Bij de belastingprocedure gaat het in elk geval niet om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen. Wil art. 6 op de belastingprocedure van toepassing zijn, dan moet van deze procedure kunnen worden gezegd dat zij ‘van strafachtige aard’ (de nature ‘pénale’) is (par. 38). Volgens het EHRM is dat zo. De argumenten die het EHRM daarvoor gebruikt, zijn deels algemeen (par. 39-43) en laat ik hier ongenoemd. De meer specifieke argumenten laten zich als volgt samenvatten:

De Zwitserse fiscale autoriteiten zijn wettelijk verplicht onderling informatie uit te wisselen, een verplichting die ook geldt voor de belastingontduikingsprocedure (par. 45).
Het onderzoek naar belastingontduiking omvat ook de aanslagjaren (1989-1990); in de belastingprocedure is gebruik gemaakt van de uitkomsten van het onderzoek naar belastingontduiking en de hoorzitting in de belastingprocedure werd ook bijgewoond door een ambtenaar belast met het onderzoek naar belastingontduiking (par. 46).
De stukken waar om is gevraagd, zijn zowel in de belastingprocedure als in de belastingontduikingsprocedure aan de orde gesteld (par. 47).

De belastingontduikingsprocedure ligt, aldus het Hof, ‘in het verlengde’ van de belastingprocedure. De conclusie van het Hof is dat beide procedures zo nauw met elkaar zijn verbonden dat het strafkarakter van de belastingontduikingsprocedure zich ook uitstrekt tot de belastingprocedure, met als gevolg dat art. 6 ook op deze procedure van toepassing is (par. 48) en de klacht ontvankelijk is (par. 49).

Dan het verbod op gedwongen zelfincriminatie. Het Hof baseert zijn conclusie dat inbreuk is gemaakt op dat verbod (par. 58), op de volgende overwegingen:

Het recht om niet mee te werken aan de eigen veroordeling veronderstelt dat de autoriteiten geen bewijs vergaren onder dwang of druk, tegen de wil van de betrokkene, waarbij het Hof verwijst naar onder meer ‘Funke’, ‘Saunders’ en ‘J.B.’ (par. 52).
In dit geval hebben zij, door boetes op te leggen, druk uitgeoefend op Chambaz om hem ertoe te bewegen de gevraagde stukken te verstrekken (par. 53).
Chambaz kon niet uitsluiten dat (het verstrekken van) de gevraagde informatie hem blootstelde aan de beschuldiging van belastingontduiking, waarbij het Hof verwijst naar ‘J.B.’ (par. 54).
Dat het onderzoek naar (vermeende) belastingontduiking pas vier jaar later (naar ik aanneem, vier jaar na het opleggen van de boetes, EP) is gestart, is niet beslissend omdat dit onderzoek al bijna drie jaar gaande was toen het ‘tribunal administratif’ uitspraak deed (par. 55).
Per 1 januari 2008 is de toepasselijke wetgeving gewijzigd. De wijziging houdt een verbod in om informatie, verkregen in het kader van een zuivere belastingprocedure (une procédure purement fiscale), onder dreiging van een boete of van omkering van de bewijslast, te gebruiken in een belastingontduikingsprocedure (par. 56).
De positie van Chambaz verschilt van die van een belastingplichtige die in de hoop op een lichtere straf uit eigen beweging schuld bekent aan belastingfraude, waarbij het Hof verwijst naar ‘Allen’ (anders dan Allen heeft Chambaz zich van meet af aan op zijn zwijgrecht beroepen) (par. 57).

‘Chambaz’ en ‘J.B.’

Het Hof verwijst in par. 52 en 54 naar ‘J.B.’. Ook de twee tegenstemmers, de rechters Zupancic en Power-Forde, gaan er in hun ‘dissenting opinions’ vanuit dat ‘Chambaz’ in dezelfde lijn ligt als ‘J.B.’. Het gaat ook, in elk geval deels, om dezelfde (Zwitserse) regelgeving. In beide gevallen hebben de autoriteiten de betrokkene verzocht (bepaalde) stukken over te leggen (in ‘J.B.’ zijn dat stukken inzake bepaalde investeringen door J.B.) en zijn aan de betrokkene boetes opgelegd omdat deze weigerde aan het verzoek te voldoen. En in beide gevallen dient de gevraagde informatie, in elk geval volgens het Hof, een tweeledig doel: belastingheffing en bestraffing. In ‘J.B.’ heeft het Hof daar niet zo veel woorden voor nodig: het stelt vast dat ‘the proceedings served the various purposes of establishing the taxes (…) and (…) of imposing a supplementary tax and a fine for tax evasion (…)’ (par. 47). Een kennelijk andere (juridische) constellatie noopt het Hof om in ‘Chambaz’ omzichtiger te werk te gaan. Waar het om gaat, is dat de belastingprocedure en de belastingontduikingsprocedure volgens het Hof niet onafhankelijk van elkaar zijn, zoals de Zwitserse regering stelt (par. 36). De argumenten van het Hof heb ik genoemd. Kort gezegd, de dwarsverbanden tussen beide procedures (par. 45-47) leiden tot de conclusie dat de belastingontduikingsprocedure de belastingprocedure om zo te zeggen meetrekt in de werkingssfeer van art. 6 (par. 48; het feit dat aan Chambaz boetes zijn opgelegd, speelt geen rol in de redenering van het Hof). J.B. was, toen hem boetes werden opgelegd, al verdachte. En Chambaz? Rechter Power-Forde merkt op dat Chambaz ten tijde van de weigering en de boeteoplegging nog niet was beschuldigd van een strafbaar feit, waarbij zij, neem ik aan, doelt op de beschuldiging van belastingontduiking die pas van (veel) later dateert (in haar ogen was er toen kennelijk nog geen sprake van een ‘criminal charge’). Maar misschien was er al wel een redelijke verdenking (van schuld aan enig strafbaar feit)? Misschien, maar dat blijkt dan voor zover ik kan zien niet uit de overwegingen van het Hof. Of moeten we het zo zien dat de ‘meetrek’-gedachte meebrengt dat Chambaz van meet af aan ook verdachte was? Het is onduidelijk, enige toelichting door het Hof op dat punt was op zijn plaats geweest.

Over de overwegingen van het Hof over het verbod op gedwongen zelfincriminatie in ‘Chambaz’ kan ik kort zijn. Deze overwegingen komen, afgezien van feitelijke verschillen, vrijwel overeen met die in ‘J.B.’ (men vergelijke par. 52-54 van ‘Chambaz’ met par. 64-66 van ‘J.B.’).

‘J.B.’/‘Chambaz’ en het nationale recht

Art. 47 AWR verplicht de belastingplichtige, op straffe van omkering van de bewijslast, de inspecteur desgevraagd de informatie verschaffen die van belang kan zijn voor de belastingheffing ‘te zijnen aanzien’. Deze informatieplicht werkt door op het opleggen van een met de belasting samenhangende vergrijpboete. In hoeverre mag de fiscus bewijsmateriaal, verzameld ten behoeve van de belastingheffing, ook gebruiken voor de boeteoplegging? De Hoge Raad maakt een aan ‘Saunders’ ontleend onderscheid tussen ‘(bewijs)materiaal dat wel en dat niet zijn bestaan dankt aan de wil van de beschuldigde’ (r.o. 3.5 van BNB 2002/27; r.o. 3.3.2 van BNB 2008/159). Het verbod op gedwongen zelfincriminatie heeft zijns inziens alleen betrekking op bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de betrokkene, niet op bewijsmateriaal waarvan het bestaan onafhankelijk is van diens wil, zoals stukken. Zulk bewijsmateriaal mag ook worden gebruikt voor de boeteoplegging, met twee restricties. De eerste is dat niet ter discussie mag staan dat de gevraagde stukken bestaan, omdat er anders in feite sprake is van een verklaring van de betrokkene die van diens wil afhankelijk is (ik noem dit de ‘Funke’-voorwaarde; zie r.o. 3.5 van BNB 2002/27 en r.o. 3.3.2 van BNB 2008/159). De tweede is dat de autoriteiten geen ontoelaatbare druk op de betrokkene mogen uitoefenen; wijzen op de mogelijke gevolgen van een weigering om mee te werken, is geen ontoelaatbare druk (ik noem dit de ‘Jalloh’-voorwaarde; zie r.o. 3.3.3 van BNB 2008/159). De vraag is of de Nederlandse regeling en de rechtspraak van de Hoge Raad over het verbod op gedwongen zelfincriminatie EVRM-proof zijn (zie in het bijzonder de onderdelen 4 en 5 van de conclusie van A-G Wattel voor BNB 2008/159). Zo is betoogd dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie zich ook kan uitstrekken tot bewijsmateriaal waarvan het bestaan onafhankelijk is van de wil van de betrokkene. A-G Wattel formuleert het aldus: ‘Kennelijk neemt het Hof in zijn jurisprudentie stelling tegen (…) (i) de bestraffing van weigering van actieve medewerking aan vergaring van incriminerend bewijsmateriaal door een reeds verdachte (zulks blijkt uit Funke en J.B.)’ (onderdeel 4.21 van zijn conclusie voor BNB 2008/159). Met andere woorden, het mag niet zo zijn dat de autoriteiten die stukken alleen in hun bezit kunnen krijgen doordat de betrokkene, onder dreiging van een sanctie, tegen zijn wil, actief meewerkt; niet voldoende is dat de gevraagde stukken bestaan (dit blijft naar mijn mening wel een noodzakelijke voorwaarde), wil de informatie in kwestie bruikbaar zijn voor de boete-oplegging. Of die opvatting, die mij juist lijkt, haar weerslag zal vinden in de rechtspraak, valt te betwijfelen. Omdat de overwegingen over het verbod op gedwongen zelfincriminatie in ‘Chambaz’ niet anders zijn dan die in ‘J.B.’ en ‘J.B.’ voor de Hoge Raad kennelijk onvoldoende aanleiding is geweest om zijn koers bij te stellen, ligt het niet in de lijn der verwachting dat ‘Chambaz’ dat wel is. En of de wetgever wil ingrijpen? Men denke aan het pleidooi voor scheiding van de belasting- en boeteprocedure; ik wijs in dit verband ook op de eerdergenoemde, door het Hof in par. 56 van ‘Chambaz’ gereleveerde, wijziging van het Zwitserse recht. Reden voor terughoudendheid van wetgever en rechter lijkt mij in elk geval (ook) dat uit de ‘dissenting opinions’ blijkt van een diepgaand verschil van inzicht in de boezem van het Hof over de reikwijdte van het verbod op gedwongen zelfincriminatie en de aard van het bewijs dat onder dit verbod valt. Het is, schrijft rechter Power-Forde, aan de Grote Kamer om die onzekerheden weg te nemen. Mij is niet bekend of intussen op grond van art. 43 EVRM door (één van de) partijen is verzocht om verwijzing van de zaak naar de Grote Kamer.