NTFR 2015/758 - Dubbele verliesverrekening in de liquidatieverliesregeling

mSW

mr. S. WolversWerkzaam in de AEX-Midkap Group van PwC te Amsterdam en tevens verbonden aan de UvA.

Bijgewerkt tot 24 februari 2015

Noot van de redactie: deze Opinie is eerder gepubliceerd, zie NTFR 2015/686, maar een groot deel van de tekst is daar niet opgenomen.

Over de liquidatieverliesregeling is relatief weinig rechtspraak. Dit kan erop duiden dat belastingplichtigen en de Belastingdienst in de praktijk wel raad weten met de toepassing van het artikel. Een andere verklaring is dat potentiële claims uiteindelijk niet worden doorgezet omdat de uitkomst te onzeker is. Die onzekerheid kan bijvoorbeeld zitten in de toepassing van de tussenhoudsterregeling (leden 4 en 5), die in grammaticale zin niet in duidelijkheid uitblinkt.¹ Ook de eisen die het artikel stelt aan de aftrek van een liquidatieverlies kunnen een rol spelen. Zo bevat het negende lid, aanhef en letter c, bijvoorbeeld een verzwaarde bewijslast voor de omvang van het liquidatieverlies. Een andere eis – eveneens onderworpen aan een verzwaarde bewijslast – is neergelegd in het negende lid, aanhef en letter c. Die bepaling voorkomt de aftrek van een liquidatieverlies indien de belastingplichtige of de eventuele voortzetter van de onderneming van de deelneming recht heeft op enigerlei tegemoetkoming ter zake van verliezen die bij de deelneming onverrekend zijn gebleven.

Specifiek ten aanzien van deze laatste bepaling komt de vraag op of zij ook ziet op de veelvoorkomende situatie dat de deelneming in de jaren voorafgaande aan haar liquidatie verliezen heeft verrekend met winsten van groepsmaatschappijen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de deelneming in het verleden onderdeel is geweest van een fiscale eenheid of een buitenlands group relief regime heeft toegepast. Naar mijn mening is dat niet het geval en is het toepassingsbereik van deze bepaling beperkt tot enkele specifieke gevallen. Ik licht dat hieronder toe aan de hand van de tekst van de bepaling, doel en strekking, wetsgeschiedenis en het systeem van art. 13d Wet VPB 1969.

Regime tot 1990

De wetgever heeft de liquidatieverliesregeling bij haar invoering als logisch onderdeel van de deelnemingsvrijstelling gezien. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Dan is het ook logisch dat in een deelnemingsverhouding een verlies ten minste eenmaal in aanmerking wordt genomen. En als dat vanwege haar ontbinding niet langer mogelijk is op het niveau van de deelneming, dan op het niveau van de aandeelhouder.² De wetgever heeft daarbij wel aangenomen – zonder dat aanvankelijk in de tekst van de bepaling neer te leggen – dat met de ontbinding van de deelneming het recht op verliescompensatie bij de deelneming voorgoed verloren is gegaan³, hetgeen erop duidt dat de wetgever dubbele verliesverrekening (ten minste deels) heeft willen uitsluiten.

Vanaf de aanvang heeft de wetgever ingezien dat vaststelling van het daadwerkelijk bij de deelneming onverrekend gebleven verlies en de overdracht van dat verlies naar de moedermaatschappij op grote praktische bezwaren zou stuiten. Daarom is gekozen voor aftrek van het verlies dat de moedermaatschappij lijdt, zijnde het verschil tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag en de liquidatie-uitkeringen.⁴ De wetgever is zich daarbij heel bewust geweest van het feit dat met dit systeem elk verband tussen het resultaat van de deelneming en het liquidatieverlies wordt losgelaten.⁵ Het is daarom heel goed mogelijk dat een liquidatieverlies kan worden geclaimd terwijl de deelneming zelf nooit in een verlieslatende positie is geweest. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een bestaande deelneming wordt gekocht waarbij een groot deel van de koopsom is toe te rekenen aan door de deelneming zelfgekweekte (en dus niet-geactiveerde en niet-afschrijfbare) goodwill. Je kunt je afvragen waarom, in een systeem waarin het niet relevant is of de deelneming verlieslatend is geweest, het wel relevant zou moeten zijn of een verlies van de deelneming onverrekend is gebleven.

De rechter heeft zich uiteindelijk over deze vraag moeten uitlaten. In de praktijk bleek namelijk dat in sommige gevallen het recht op verliescompensatie niet definitief verloren ging bij de liquidatie van de deelneming. Zo was het in sommige landen mogelijk dat de verliezen beschikbaar bleven voor nieuwe activiteiten van de moedermaatschappij of dat de verliezen konden worden meegegeven aan de voortzetter van de activiteiten van de deelneming. De Hoge Raad⁶ heeft uiteindelijk geoordeeld dat, bij gebrek aan basis in de tekst van de bepaling en gegeven de doelbewuste keuze voor een systeem waarin het verband tussen het resultaat van de deelneming en het liquidatieverlies is losgelaten, overdracht van verliezen aan de voortzetter van de activiteiten van een ontbonden lichaam niet in de weg staat aan aftrek van het liquidatieverlies. De Hoge Raad laat de tekst en het systeem prevaleren boven de – door de staatssecretaris benadrukte – strekking van de liquidatieverliesregeling die zich – dat moet worden toegegeven – tegen dubbele verliesverrekening verzet. De verschillende passages in de parlementaire geschiedenis die erop wijzen dat de wetgever bij de aftrek van het liquidatieverlies uit is gegaan van een situatie waarin op het moment van vereffening de verliescompensatie bij de deelneming voorgoed verloren is gegaan, werpen evenmin voldoende gewicht in de schaal.

Regime vanaf 1990

In aanloop naar deze jurisprudentie had de wetgever de voorwaarden voor aftrek van een liquidatieverlies al aangescherpt. Daarbij is onder meer het huidige art. 13d, lid 9, aanhef en letter a, Wet VPB 1969 ingevoerd, dat bepaalt:

‘Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:

a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of artikel 13e, voor:

1°. de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam;

2°. het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam;’

Tekstueel eist onderdeel a dat geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven. Naar mijn mening kan die tekst niet zo worden uitgelegd dat verliesverrekening of -overdracht in het verleden aan aftrek van het liquidatieverlies in de weg staat. Die verliezen zijn immers juist niet onverrekend gebleven. Bovendien kan niet worden gezegd dat voor die verliezen (nog steeds) recht geldt op enigerlei tegemoetkoming. De aanhef van het negende lid duidt er ook op dat deze voorwaarde moet worden toegepast op het moment van de voltooiing van de vereffening. Met andere woorden: alleen indien recht bestaat op enigerlei tegemoetkoming ter zake van verliezen die op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, kan aftrek van een liquidatieverlies geweigerd worden.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt ook niet onomstotelijk dat het de bedoeling is geweest met deze bepaling elke vorm van potentiële dubbele verliesverrekening uit te sluiten. Weliswaar wordt op meerdere plaatsen aangegeven dat de liquidatieverliesregeling ertoe strekt dat een verlies slechts eenmaal in aanmerking wordt genomen⁷ en dat het verlies niet elders in aanmerking genomen moet kunnen worden⁸ of gecompenseerd kan worden⁹, maar die passages kunnen in lijn met de bovenstaande lezing van de tekst van de bepaling worden uitgelegd. Het voorkomen van dubbele verliesverrekening wordt ook niet separaat genoemd als vorm van oneigenlijk gebruik dat met het wetsvoorstel wordt tegengegaan.¹⁰ Uit de artikelsgewijze toelichting blijkt integendeel juist dat de bepaling specifieke onwenselijke situaties van potentiële dubbele verliesverrekening wil stuiten en wel de eerdergenoemde situaties waarin verliezen kunnen worden meegegeven aan de voortzetter van de onderneming of beschikbaar blijven voor de moedermaatschappij.¹¹ De tekst van de bepaling is ook volledig in lijn met die situaties. Er is dan ook te weinig grond voor de stelling dat de parlementaire geschiedenis op een breder toepassingsbereik duidt.

Daar komt bij dat het systeem voor de bepaling van de omvang van het liquidatieverlies doelbewust¹² ongewijzigd is gebleven. Dat in dit systeem niet relevant is of de deelneming verliezen heeft, en dus ook niet of verliezen kunnen worden meegegeven, was voor de Hoge Raad in HR 3 november 1993, nr. 28.167 een belangrijke reden om tot zijn oordeel te komen. Dit systeem houdt de mogelijkheid van dubbele verliesverrekening in (en overigens ook minder dan enkele verliesverrekening), juist omdat het in veel gevallen nagenoeg onmogelijk is vast te stellen of een verlies van de deelneming is toe te rekenen aan de moedermaatschappij en dus of daadwerkelijk van dubbele verliesverrekening sprake zou zijn. De stelling dat het negende lid een algemene wal tegen dubbele verliesverrekening bevat, is in strijd met het systeem, dat immers juist is gebaseerd op de gedachte dat niet is vast te stellen welk deel van het resultaat van de deelneming is toe te rekenen aan de moedermaatschappij.

Tot slot: indien de bepaling wel een algemene wal tegen dubbele verliesverrekening zou hebben moeten opwerpen, dan had een andere formulering meer voor de hand gelegen. Ik zou dan verwachten dat de parlementaire geschiedenis op zijn minst de verliesoverdracht door middel van een fiscaal consolidatieregime, het schoolvoorbeeld van potentiële dubbele verliesverrekening, zou noemen. Dit is ook precies wat de wetgever wel heeft gedaan bij de invoering van de stakingsverliesregeling. Art. 15i Wet VPB 1969 maakt een zeer duidelijk onderscheid tussen de verliesverrekening voorafgaande aan de staking (bijvoorbeeld via een fiscaal consolidatieregime), waarvoor een regeling is opgenomen in het tweede lid, en de mogelijkheid dat na staking nog verliezen verrekend kunnen worden (bijvoorbeeld door de voortzetter van de onderneming), waarvoor een regeling is opgenomen in het derde lid.¹³ Tekst en toelichting van dat derde lid vertonen grote overeenkomsten met art. 13d, lid 9, aanhef en letter a, Wet VPB 1969.

Conclusie

Naar mijn mening is art. 13d, lid 9, aanhef en letter a, Wet VPB 1969 niet te kwalificeren als een algemene anti-dubbele-verliesverrekeningsbepaling. Uit zowel de tekst van de bepaling als haar doel en strekking als de parlementaire geschiedenis als het systeem van de liquidatieverliesregeling volgt dat de bepaling slechts specifieke situaties op het oog heeft. Het gaat om gevallen waarin verliezen na de liquidatie van de deelneming beschikbaar blijven voor de moedermaatschappij of de voortzetter van de onderneming van de deelneming. Dat de deelneming voorafgaande aan haar liquidatie onder een fiscaal consolidatieregime verliezen heeft verrekend of overgedragen, staat naar mijn mening dus niet in de weg aan aftrek van het liquidatieverlies. Wellicht dat er onder invloed van de recente economische crisis binnenkort een einde komt aan de droogte op het gebied van rechtspraak over art. 13d en dat deze en andere vragen beantwoord worden.