Ga verder naar content
  1. aflevering 27, 2018

NTFR 2018/1520 - De Deense zaak Fidelity Funds en de Nederlandse dividendbelasting

NTFR 2018/1520

NTFR 2018/1520 - De Deense zaak Fidelity Funds en de Nederlandse dividendbelasting

drs. M.F.C. CoxWerkzaam bij de Belastingdienst.
mr. W.F.E.M. EgelieWerkzaam bij de Belastingdienst/ Grote ondernemingen.

Op 21 juni 2018 verscheen het arrest van het HvJ in de Deense zaak Fidelity Funds (zaak C-480/16, NTFR 2018/1484). Het arrest is mede van belang voor een tweetal Nederlandse zaken die momenteel aanhangig zijn bij het HvJ. Het betreft de zaken Köln-Aktienfonds Deka (zaak C-156/17) en X (zaak C-157/17). Voor de prejudiciële vragen verwijzen wij naar HR 3 maart 2017, nr. 16/03954 (NTFR 2017/686) en nr. 16/03955 (NTFR 2017/687).

Deze twee zaken maken onderdeel uit van een groot aantal verzoeken van buitenlandse beleggingsfondsen die met een beroep op het Unierecht teruggaaf claimen van te hunnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Zij vorderen daartoe een gelijke behandeling met een fiscale beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet VPB 1969 (hierna: fbi).

In deze Opinie gaan wij in op de vraag wat het arrest in de zaak Fidelity Funds betekent voor de Nederlandse dividendbelastingzaken. Daartoe leggen wij eerst kort beide regelingen naast elkaar.

Overeenkomsten en verschillen tussen beide regelingen

In beide gevallen gaat het om de vergelijking tussen dividend dat wordt uitgekeerd aan een binnenlands beleggingsfonds met een specifieke status (in Denemarken: een § 16 C-fonds, in Nederland een fbi) dan wel aan een buitenlands beleggingsfonds. Grofweg streven beide regelingen hetzelfde doel na, namelijk zorgen voor een gelijke belastingdruk voor particulieren die hetzij rechtstreeks hetzij door tussenkomst van het beleggingsfonds beleggen in binnenlandse vennootschappen. In beide regimes vervult de verplichte dooruitdeling door het fonds daartoe een cruciale rol.

De vormgeving is in zoverre anders dat Denemarken slechts het buitenlandse beleggingsfonds treft met bronbelasting. Het binnenlandse § 16 C-fonds is daarvan vrijgesteld. Het binnenlandse beleggingsfonds is echter jaarlijks verplicht een bepaald minimumbedrag (al dan niet fictief) uit te keren. Over die uitkering wordt vervolgens ten laste van de deelnemers in het fonds bronbelasting geheven.

Nederland heft in beide gevallen (evenveel) dividendbelasting. Tot 2008 werd de aldus geheven dividendbelasting aan de binnenlandse fbi teruggegeven maar werd bij de (verplichte) dooruitdeling opnieuw dividendbelasting geheven. Vanaf 2008 heeft een fbi recht op afdrachtvermindering. Die komt er kort gezegd op neer dat de bij dooruitdeling af te dragen dividendbelasting wordt verminderd met de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting én buitenlandse bronbelasting. Uit het arrest Fidelity Funds blijkt niet dat ook Denemarken een tegemoetkoming geeft voor buitenlandse bronbelasting.

Wij bezien nu het arrest Fidelity Funds op enkele in onze ogen relevante onderdelen.

Belemmering

Het HvJ ziet een in beginsel verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer. Het meet deze af aan het feit dat alleen binnenlandse § 16 C-fondsen in aanmerking komen voor de vrijstelling van bronbelasting. In dat onderscheid ziet het HvJ een ongunstige behandeling van (vergelijkbare) buitenlandse fondsen. Opvallend genoeg houdt het HvJ in dit stadium van zijn betoog geen rekening met de door een § 16 C-fonds bij dooruitdeling in te houden bronbelasting. Naar onze mening is niet bepalend of er een onderscheid wordt gemaakt maar of dat onderscheid in de grensoverschrijdende situatie ongunstiger uitpakt.

Objectieve vergelijkbaarheid

Het HvJ beziet de vervolgvraag naar de objectieve vergelijkbaarheid zoals te doen gebruikelijk vanuit het doel van de (binnenlandse) regeling. Dat doel is tweeledig: ten eerste streeft de regeling naar fiscale neutraliteit tussen individueel en collectief beleggen. In zoverre beoogt de regeling economisch dubbele belastingheffing (bij het § 16 C-fonds én zijn deelnemers) te voorkomen.

Ten tweede beoogt de regeling te bereiken dat door Deense vennootschappen uitgekeerde dividenden ten minste eenmaal in de heffing (van bronbelasting) worden betrokken. In het licht van beide doelstellingen concludeert het HvJ tot objectieve vergelijkbaarheid. Wat betreft het eerste punt is dat geheel conform vaste jurisprudentie.

Wat betreft het tweede punt ‘erkent’ het HvJ dat de regeling ertoe strekt om het niveau waarop belasting wordt geheven, te verplaatsen van het beleggingsfonds naar de deelnemer en dat Denemarken dividenden, uitgekeerd aan niet-Deense deelnemers in dat fonds niet kan belasten. Om twee redenen concludeert het HvJ echter ook op dit punt tot objectieve vergelijkbaarheid.

Ten eerste is Denemarken wel heffingsbevoegd ter zake van (eventuele) Deense deelnemers in een buitenlands fonds. Die constatering is juist, maar regardeert slechts de (zeldzame) uitzondering die de hoofdregel bevestigt. Wij zouden verwachten dat het HvJ concludeert tot objectieve onvergelijkbaarheid voor zover een buitenlands fonds geen Deense deelnemers heeft.

Ten tweede echter ‘moeten in beginsel de materiële voorwaarden voor de bevoegdheid om belasting te heffen over de inkomsten van de aandeelhouders beslissend worden geacht, en niet de wijze waarop belasting wordt geheven’, aldus het HvJ. Dit (niet nader gemotiveerde) argument kunnen wij moeilijk rijmen met het oordeel in de zaak Santander (HvJ 10 mei 2012, zaken C-338/11 tot en met C-347/11, NTFR 2012/1372). Wij komen daar nog op terug.

Wat daar ook van zij, de beperking van de vrijstelling van bronbelasting tot binnenlandse dividenden wordt volgens het HvJ niet gerechtvaardigd door een objectief verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen. Wij ronden af met de verzuchting dat het HvJ zich inzake objectieve vergelijkbaarheid niet snel laat betrappen op consistentie.

Rechtvaardigingsgrond: evenwichtige verdeling

Volgens het HvJ wordt de belemmering niet gerechtvaardigd door de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

Daartoe draagt het HvJ ten eerste aan dat een lidstaat zich niet op deze grond kan beroepen als die ervoor kiest om aan Deense fondsen uitgekeerde dividenden vrij te stellen van belasting en aan buitenlandse fondsen uitgekeerde dividenden te belasten. Daarmee lijkt het HvJ (wederom) de ogen te sluiten voor het feit dat Denemarken binnenlandse dividenden vrijstelt om die vervolgens op een hoger niveau te belasten.

Ten tweede betoogt het HvJ dat Denemarken wél heffingsbevoegd is ten aanzien van Deense deelnemers in buitenlandse beleggingsfondsen. Wij herhalen onze opmerking over de uitzondering die de hoofdregel bevestigt.

Ten derde vindt het HvJ dat Denemarken hier niet zozeer voorkomt dat afbreuk wordt gedaan aan de uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid over activiteiten op Deens grondgebied, maar juist het (uit de evenwichtige verdeling voortvloeiende) gebrek aan heffingsbevoegdheid over uitkeringen door buitenlandse beleggingsfondsen compenseert. Ook met dit argument hebben wij moeite, met name omdat het HvJ onderkent dat de binnenlandse regeling mede beoogt om dividend van Deense oorsprong ten minste eenmaal te belasten.

Rechtvaardigingsgrond: fiscale coherentie

Volgens het HvJ wordt de belemmering wel gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Deense belastingstelsel te behouden. Het onderhavige voordeel (vrijstelling van bronbelasting) wordt immers in beginsel gecompenseerd doordat de dividenden bij de verplichte dooruitdeling worden belast bij de deelnemers. Mede gelet op (de verwijzing naar) het arrest in de gevoegde zaken Santander e.a., van 10 mei 2012, zaken C-338/11 t/m C-347/11 (NTFR 2012/1372, met commentaar van Nijkeuter) komt dat oordeel naar onze mening niet als een verrassing.

Wel oordeelt het HvJ, in navolging van de advocaat-generaal, dat de regeling verder gaat dan nodig om de fiscale samenhang te bewaren. Denemarken kan er immers voor kiezen om ook buitenlandse (kwalificerende) beleggingsfondsen vrij te stellen van bronbelasting, ‘mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de (…) minimumuitkering’. Dan zou volgens het HvJ sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling, zie punt 84.

Wij vatten deze nogal cryptische passage aldus op dat Denemarken over aan buitenlandse (kwalificerende) fondsen uitgekeerde dividenden niet meer (Deense) belasting mag heffen dan de bronbelasting die binnenlandse § 16 C-fondsen bij dooruitdeling moeten inhouden. Wij menen dat het HvJ met de hiervoor geciteerde passage niet het oog heeft op buitenlandse bronbelasting. Een onderzoek naar de samenhang van het belastingstelsel moet immers plaatsvinden aan de hand van een en hetzelfde belastingstelsel, in casu het Deense. Bij dat onderzoek komt doorslaggevend belang toe aan de doelstellingen die ten grondslag liggen aan de betrokken maatregel. Voor Denemarken is in dit kader cruciaal dat de (Deense) heffing kan worden verlegd naar de deelnemers in het beleggingsfonds.

De consequenties van de zienswijze van het HvJ

Het HvJ laat zich verder niet uit over de dogmatische en praktische implicaties van zijn zienswijze. Het ziet dat kennelijk als een aangelegenheid van Denemarken. Dat verbaast ons. Deze zienswijze roept immers tal van vragen op. Heeft het HvJ nu voor ogen dat Denemarken moet voorzien in een – tijdelijke – vrijstelling van bronbelasting in die zin dat deze (i) pas wordt ingehouden op een later tijdstip en (ii) (zo nodig) over een aangepaste grondslag? Aangenomen dat die belasting de status van bronbelasting behoudt, wordt deze dan geheven van het buitenlandse fonds of van zijn deelnemers? Wij vermoeden het eerste; in het tweede geval miskent het HvJ immers het bilateraal hecht gegrondveste verbod van extraterritoriale belastingheffing.

Ook wat betreft de voorgeschreven drukvergelijking roept de zienswijze van het HvJ tal van vragen op, zoals de vraag met welke kosten rekening moet worden gehouden. Naar wij aannemen geldt daarbij het enge kostenbegrip dat is neergelegd in het arrest in de gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale (zaken C-010/14, C-014/14 en C-017/14, NTFR 2015/2590), temeer omdat het regime beoogt om individueel en collectief beleggen fiscaal gelijk te behandelen.

Gevolgen voor Nederland: regimeverschillen

Zoals al gememoreerd, wijkt het Nederlandse stelsel op een aantal punten af van het Deense. Wij onderzoeken in hoeverre dat in de ogen van het HvJ relevant zou kunnen zijn bij de beoordeling van het Nederlandse regime.

Beperking van het vrije kapitaalverkeer

In de zaak Fidelity Funds meet het HvJ de in beginsel verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer af aan het feit dat alleen binnenlandse § 16 C-fondsen in aanmerking komen voor de vrijstelling van bronbelasting en negeert het de latere dooruitdeling.

Gegeven die beperkte ‘scope’ maakt Nederland geen onderscheid. Door een fbi ontvangen dividenden zijn immers niet vrijgesteld van dividendbelasting. Tot 2008 kon een fbi evenwel de te haren laste ingehouden dividendbelasting terugvragen. Materieel bezien komt dat zozeer overeen met het Deense regime dat het HvJ het Nederlandse regime tot 2008 vermoedelijk om dezelfde reden als in de zaak Fidelity Funds als belemmerend zal aanmerken.

Vanaf 2008 is de teruggaafregeling voor fbi’s vervangen door afdrachtvermindering bij dooruitdeling. Wij achten een reële kans aanwezig dat het HvJ dat regime niet als belemmerend aanmerkt. Binnen- en buitenlands dividend wordt immers identiek (op hetzelfde moment, over dezelfde grondslag en tegen hetzelfde tarief) belast. Mocht het HvJ bij de vraag of sprake is van een belemmering, anders dan in de zaak Fidelity Funds, zijn ‘scope’ uitbreiden met de fase van de dooruitdeling, dan maakt dat de conclusie in onze ogen niet anders. Ook in die fase kan naar onze mening niet worden gezegd dat een buitenlands fonds ongunstiger wordt behandeld dan een fbi. Bij geen van beide belast Nederland de dooruitdeling met dividendbelasting (of vennootschapsbelasting). Het buitenlandse fonds is niet inhoudingsplichtig en de fbi heeft recht op toepassing van de afdrachtvermindering, die bovendien niet tot een teruggaaf kan leiden. Steun voor deze opvatting ontlenen wij aan het arrest Orange European Smallcap Fund (HvJ 20 mei 2008, zaak C-194/06, NTFR 2008/1101). Dat arrest ziet op de omgekeerde situatie: een fbi die geen tegemoetkoming kreeg voor door Portugal en Duitsland ingehouden dividendbelasting. Het HvJ zag hierin (in beginsel) geen beperking, omdat door Nederland – vanwege het 0%-tarief – niet werd geheven over het buitenlandse dividend. Zoals hiervoor is aangegeven, worden het buitenlandse fonds en zijn buitenlandse deelnemers in de outboundsituatie evenmin door Nederland in de heffing betrokken.

Een eventueel nadeel dat een buitenlandse deelnemer ondervindt ingeval hij via een buitenlands beleggingsfonds in Nederlandse aandelen belegt, vloeit rechtstreeks voort uit het feit dat de vestigingsstaat van het belastingfonds dividendbelasting heft over het Nederlandse dividend dat wordt dooruitgedeeld, terwijl het beleggingsfonds aldaar kennelijk niet in aanmerking komt voor een vergelijkbare compensatie als een fbi. Met andere woorden: in zoverre de buitenlandse deelnemer zwaarder wordt belast, is dat in onze ogen te wijten aan een dispariteit.

Objectieve vergelijkbaarheid

In het arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956 (NTFR 2015/2035) oordeelde de Hoge Raad dat een buitenlands beleggingsfonds vanwege het ontbreken van inhoudingsplicht voor de dividendbelasting niet objectief vergelijkbaar is met een fbi. In de al gememoreerde lopende zaak Köln-Aktienfonds Deka vraagt de Hoge Raad (alsnog) naar de visie van het HvJ op dat punt.

Wat leert de zaak Fidelity Funds hierover? Het oordeel van het HvJ lijkt te impliceren dat ook Nederland zich in dit verband niet kan ‘verschuilen’ achter het feit dat buitenlandse fondsen niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting.

Voor zover een buitenlands fonds Nederlandse deelnemers heeft, is daar wat voor te zeggen. Voor zover dat niet het geval is, lijkt het betoog van het HvJ (de materiële voorwaarden voor de bevoegdheid om belasting te heffen over de inkomsten van de aandeelhouders moeten beslissend worden geacht, en niet de wijze waarop belasting wordt geheven) ons uitermate (ver)gezocht. Zoals reeds gememoreerd, kunnen wij dat moeilijk rijmen met het oordeel in de zaak Santander. In die zaak achtte het HvJ de situaties van respectievelijk binnen- en buitenlandse beleggingsfondsen objectief vergelijkbaar. In punt 40 refereerde het aan de zaak Orange European Smallcap Fund (zaak C-194/06, NTFR 2008/1101), inzake het Nederlandse fbi-regime. Het onderbouwde zijn andersluidende standpunt in die zaak met de constatering dat, anders dan in de Franse regeling, in het fbi-regime de fiscale situatie van de deelnemer een relevant onderscheidingscriterium vormt. Wij sluiten daarom niet uit dat het HvJ het Deense regime in dat opzicht anders opvat dan het fbi-regime.

Gegeven het feit dat het Nederlandse regime (evenals het Deense) het volstrekt legitieme doel heeft om ten minste eenmaal belasting te heffen over inkomsten van eigen grondgebied, komt het ons ‘hoogst merkwaardig’ voor dat het HvJ vindt dat daarbij ook dezelfde heffingstechniek moet worden toegepast. Wij kunnen dat niet goed rijmen met de zaak Truck Center (HvJ 22 december 2008, zaak C-282/07, NTFR 2009/47), waarin het HvJ in een door de bronstaat gehanteerd verschil in heffingstechniek ter zake van interest juist aanleiding zag om (in zoverre) te concluderen tot objectieve onvergelijkbaarheid.

Evenwichtige verdeling

Van de hiervoor gememoreerde argumenten waarmee het HvJ het Deense beroep op deze rechtvaardigingsgrond afwees, valt (in elk geval vanaf 2008) af het argument dat binnenlands sprake is van een vrijstelling van bronbelasting.

Wat de twee andere punten betreft (de eventuele aanwezigheid van Nederlandse deelnemers en het gebrek aan heffingsbevoegdheid van buitenlandse deelnemers) verwijzen wij naar onze eerdere kanttekeningen.

Fiscale coherentie

Wij verwachten dat het HvJ ook het Nederlandse fbi-regime als fiscaal coherent zal aanmerken. Anders dan het Deense regime achten wij het fbi-regime in elk geval vanaf 2008 eveneens proportioneel. De volgende twee verschillen tussen beide regimes achten wij daarbij relevant.

Ten eerste wordt bij toepassing van de afdrachtvermindering op het niveau van de initiële dividenduitkering geen onderscheid gemaakt tussen een fbi en een buitenlands fonds.

Ten tweede wordt de bij dooruitdeling verplichte afdracht verminderd met de ten laste van de fbi ingehouden Nederlandse dividendbelasting én buitenlandse bronbelasting. In het licht van de fiscale coherentie achten wij dat relevant. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ beperkt de toets van de fiscale coherentie zich immers tot een beoordeling van het belastingstelsel van de lidstaat in kwestie. Omdat de afdrachtvermindering zich uitstrekt tot ten laste van een fbi ingehouden buitenlandse bronbelasting, kan Nederland bijgevolg de fiscaal coherente aanname huldigen dat het thuisland van een buitenlands beleggingsfonds (dat voldoet aan de relevante fbi-eisen) op zijn beurt rekening houdt met de ten laste van dat fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting.

Het voorgaande is in onze ogen conform de rechtspraak waarin het HvJ oordeelde dat het coherentiebeginsel niet vereist dat een lidstaat afziet van zijn heffingsrechten om daarmee economische dubbele belastingheffing te voorkomen die het gevolg is van de parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheden door twee staten. Wij verwijzen in dat licht naar de arresten Emerging Markets (zaak C-190/12, NTFR 2014/1807) en Feilen (zaak C-123/15, NTFR 2016/1877).

Het tot 2008 geldende teruggaveregime vertoont een sterkere gelijkenis met het Deense regime. Wij wijzen er echter op dat ook onder dat regime rekening werd gehouden met ten laste van de fbi ingehouden buitenlandse bronbelasting, zij het onder de (in onze ogen evenzeer fiscaal coherente) voorwaarde dat het desbetreffende DBV voorziet in verrekening van bronbelasting bij rechtstreeks beleggen.

FBI-eisen

Het lijkt ons boven elk twijfel verheven dat het HvJ in elk geval de dooruitdelingseis van het fbi-regime Unierechtelijk zal sanctioneren. Daarom brengt de afloop van de lopende Nederlandse prejudiciële zaken naar onze mening geen verandering in de uitkomst van het al gememoreerde arrest HR NTFR 2015/2035. De belanghebbende in die zaak was immers niet verplicht haar winst door uit te delen.

Wat betreft de overige eisen voor verkrijging van de fbi-status moet het antwoord van het HvJ worden afgewacht.

Ter afronding

In deze Opinie hebben wij onderzocht wat het arrest Fidelity Funds kan betekenen voor vergelijkbare Nederlandse dividendbelastingzaken. Op grond van onze analyse zijn wij van mening dat de door Nederland vanaf 2008 gehanteerde afdrachtvermindering zich buiten de Unierechtelijke gevarenzone bevindt. Wij menen dat dit regime beter scoort dan het Deense regime bij de vraag of sprake is van een verboden belemmering (inclusief de toets der objectieve vergelijkbaarheid), alsmede in het licht van het behoud van respectievelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten en de fiscale coherentie van het Nederlandse belastingstelsel.

Voor het tot 2008 geldende teruggaveregime lijkt het arrest Fidelity Funds van grotere betekenis, al zien wij op het punt van de fiscale coherentie een relevant verschil met het Deense regime. Opgemerkt zij dat in de lopende Nederlandse zaken Köln-Aktienfonds Deka en X slechts het regime tot 2008 voorligt. Mocht het HvJ daarin tot dezelfde conclusie komen als in de zaak Fidelity Funds, dan nemen wij aan dat het meer duidelijkheid zal verschaffen over de alsdan voorgeschreven drukvergelijking. Als onze inschattingen op dat punt juist zijn, dan veronderstellen wij dat de gevolgen voor Nederland alleszins te overzien zijn.

Anders dan wel wordt beweerd hebben wij dus niet direct de indruk dat het arrest Fidelity Funds tot een forse strop leidt voor de Nederlandse schatkist, laat staan dat het arrest (los van andere overwegingen) een (extra) argument zou vormen om de dividendbelasting af te schaffen.