Ga verder naar content
  1. aflevering 15, 2021

NTFR 2021/1228 - Wat is eigenlijk de rol van arm's length?

NTFR 2021/1228

NTFR 2021/1228 - Wat is eigenlijk de rol van arm's length?

prof. mr. dr. M.F. de WildeProf.mr.dr. M.F. de Wilde is verbonden aan de Erasmus School of Law, PwC (dewilde@law.eur.nl). De kopij is ontwikkeld op 16 maart 2021 en de dag daarna afgesloten. Auteur dankt mw.mr. C. Wisman voor de gedachtewisselingen die aan deze bijdrage mede ten grondslag hebben gelegen, met name die ter zake van de observatie over de versmelting voor verdragsvrijhedendoeleinden van de concepten ‘marktconformiteit’, ‘niet-misbruik’ en ‘evenwichtige heffingsjurisdictieverdeling’

Laatst moest ik terugdenken aan een gesprek dat ik eens had, destijds, toen ik nog bij de Universiteit Utrecht werkte, met een van mijn collega’s bij de toen nog bestaande disciplinegroep Fiscaal recht, die zich verdiept had in thincapitalisationmaatregelen zoals die waren vastgelegd in het voormalige art. 10d Wet VPB 1969. Mijn collega vertelde me dat landen verschillen in hun denken over de aard en de functie van zulke aftrekbeperkende maatregelen. Sommige landen, zoals Nederland, zien een onderkapitalisatiemaatregel als een renteaftrekbeperkende maatregel voorbij het winstbegrip en het daarin besloten liggende zakelijkheidsbeginsel, en zien deze daarmee als een aanvullend instrument ter bestrijding van misbruik in de vorm van onderkapitalisatie van concernonderdelen, daar waar het at arm’s length-beginsel tekortschiet. Andere landen zien thincapitalisationmaatregelen eerder of juist als uiting van het arm’s length-beginsel in relatie tot transfer pricing. Illustratief voor dat laatste is het HvJ-arrest uit 2007 in de Britse zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (HvJ 13 maart 2007, zaak C-524/04, NTFR 2007/470). Daar ging het over thin capitalisation en betrof het de arm’s length-standaard.

De gedachte die mijn collega deelde dat je bij fiscale instrumenten verschillend kunt denken over de onderliggende rationale, en dat dit ook gebeurt, was voor mij een vormende ervaring. Later stuitte ik weleens op verschillen in opvatting en perspectief over de rol van arm’s length. Soms ging het over transfer pricing als een instrument om grondslag over landen te verdelen, een min of meer objectief verdeelmechanisme, kleurloos, (wellicht zelfs) ingebed in de economische realiteit. Soms ging het over transfer pricing als instrument om misbruik te adresseren, waarmee arm’s length in meer normatieve zin wat kleur krijgt. Soms ging het over transfer pricing als instrument dat juist een meer strategisch ingestoken grondslagverdeling over landen faciliteert. Ook zo krijgt arm’s length kleur in meer normatieve zin, maar dan wel in een wat ander daglicht.

Het was het recente arrest van het HvJ in de zaak Lexel (HvJ 20 januari 2021, zaak C-484/19, NTFR 2021/524) dat me aan het gesprek deed terugdenken. In Lexel beoordeelt het HvJ de toepassing van een Zweedse renteaftrekbeperkende maatregel, die wel wat wegheeft van ons art. 10a Wet VPB 1969, als onverenigbaar met het vrije verkeer. In zijn overwegingen lijkt het HvJ de toepassing in een lidstaat van het arm’s length-beginsel en zijn EU-misbruikdoctrine met elkaar te laten versmelten. Ook lijkt het HvJ het in een lidstaat toegepaste zakelijkheidsbeginsel te beschouwen als maatstaf voor een evenwichtige heffingsjurisdictieverdeling tussen landen. Dat is interessant, want zo bekent ook het HvJ in zekere mate kleur. In deze bijdrage ga ik hier nader op in. Wat is de rol van arm’s length?

Spiegelpaleis

De arm’s length-standaard heeft iets fascinerends, vind ik. Niet alleen omdat dit instrument in winstbelastingsystemen wereldwijd door landen wordt toegepast en het reeds om die reden relevant is, maar ook omdat er veelal over wordt gesproken in termen van beginsel, wat een bepaalde onderliggende theoretische juistheid impliceert. Het gaat over het arm’s length principle, het zakelijkheidsbeginsel. Dit impliceert een onderliggende normatieve waarheid, of althans een geloof daarin. De woorden at arm’s length, zakelijkheid duiden bovendien op iets objectiefs: marktconformiteit. Concerns moeten bij de beprijzing van hun interne transacties en dealings – intra-concerngoederenleveringen en -dienstenverrichtingen – handelen alsof betrokken concernonderdelen zich ten opzichte van elkaar in een derdenpositie bevinden: at arm’s length, marktconform. De denklijn is dan ‘zakelijk–marktconform–objectief–terecht–juist–goed’. Als we dit beginsel vervolgens in een globaliserende en digitaliserende marktomgeving plaatsen en hanteren als sleutel om daarmee de winst van de multinationale onderneming aan landen ter heffing toe te delen, dan kan hier toch niemand tegen zijn? Daar komt bij dat de tegenhanger van zakelijkheid – onzakelijkheid of non-marktconformiteit – haast vanzelf verdacht wordt. Onzakelijke beprijzing van interne transacties, dat kan toch niet? Dat leidt tot een verschuiving van de grondslag over landsgrenzen heen. Landen komen dan tekort en belastingopbrengsten komen onder druk te staan. De denklijn is dan ‘onzakelijk–non-marktconform–subjectief–onterecht–onjuist–belastingontwijking–misbruik–fout’. Langs deze lijnen begint en eindigt grondslag- en heffingsjurisdictieverdeling met arm’s length pricing. Zo ontwikkelt arm’s length zich van maatstaf tot beginsel (evolutie).

De arm’s length-standaard heeft inderdaad iets fascinerends, ook – en misschien vooral – omdat het niet echt is, althans in de zin van niet-werkelijk: fictie. Arm’s length pricing maakt van de winstbelasting een spiegelpaleis, waarin je voor eeuwig kunt ronddwalen en zoeken zonder ooit antwoorden op je vragen te vinden. Een beetje zoals het spiegelkasteel in de gelijknamige jeugdroman van Biegel uit 1976. Arm’s length pricing is alsof, het is niet echt. Naar Michelle Markham (The transfer pricing of intangibles, 2005) en Jerome Hellerstein (‘Federal Income Taxation of Multinationals’, 60 Tax Notes 1131 (23 August 1993)): ‘a universe of pretense, a mysterious world of smoke and mirrors, turning reality into fancy pretending it to be the real world’.

In de sfeer van de ondernemingswinstbelastingheffing, wereldwijd, belasten we lichamen, juridische entiteiten (separate accounting), ongeacht of deze deel uitmaken van een concern. Een fictie: een spiegel en een rookgordijn. Vervolgens doen we alsof die concernlichamen als derden onderling zakendoen (arm’s length pricing). Nog een fictie: nog een spiegel en nog een rookgordijn. In werkelijkheid gaat het hier om internationale bedrijven, economische entiteiten, concerns, die hun keuze om activiteiten functioneel te integreren (‘in-house’), uit te besteden (‘outsource’) of te ontplooien in samenwerking met een partner (‘joint venture’), afhankelijk maken van de overweging welke onder aan de streep commercieel het meeste oplevert. Arm’s length pricing, onder aan de streep, negeert deze werkelijkheid. Dit maakt de verdeling van de winstbelastinggrondslag op deze basis uiteindelijk tot een wat arbitraire aangelegenheid, zeker waar het de overwinsten van de multinationale onderneming betreft. Hier ontstaat de problematiek van de strategische inzet van arm’s length door zowel landen als bedrijven in het mondiale touwtrekken om een belastinggrondslag. Zo valt arm’s length van beginsel terug tot maatstaf, wellicht zelfs tot speelbal met daarbij de wens of het verlangen dit vervolgens met flankerende grondslagbeschermende maatregelen te adresseren (involutie).

Kleur bekennen

Terug naar die verschillende rationales, kleur bekennen. Hoe zit het HvJ erin, bijvoorbeeld als we kijken naar zijn jurisprudentie op EU-verdragsvrijhedenterrein? Het Thincaparrest uit 2007 gaat over een thincapmaatregel die in wezen transfer pricing betreft. Het HvJ overweegt dat wanneer gestelde voorwaarden at arm’s length respecteren, hier geen sprake is van een ongerechtvaardigd discriminerende of belemmerende belastingmaatregel. In het Lexelarrest speelt een renteaftrekbeperkende antimisbruikmaatregel die het HvJ voor de EU-vrijhedenbeoordeling toetst langs de arm’s length-standaard. Het HvJ laat arm’s length daartoe in termen van ‘marktconformiteit in voorwaarden tussen transacties binnen en buiten de groep’ versmelten met ‘niet-misbruik’ (punt 56) en ‘evenwichtige heffingsjurisdictieverdeling’ (punt 70). Laten we daar de primair-unierechtelijke verplichting van de lidstaten tot misbruikbestrijding uit de Deense zaken uit 2019 (HvJ 26 februari 2019, zaken C-115-119/16 en C-299/16 NTFR 2019/990) aan toevoegen. Dit, samen met de uitgangspunten van proportionaliteit en geschiktheid uit de EU-rechtvaardigingsdoctrine, wijzend op bijvoorbeeld de overweging van het HvJ uit het Hornbacharrest uit 2018 (HvJ 31 mei 2018, zaak C-382/16, NTFR 2018/1357) dat de lidstaten voor vennootschapsbelastingdoeleinden niet voorbij marktconformiteit mogen corrigeren (punt 49). Eindstand is dan dat grondslag- en heffingsjurisdictieverdeling hier voor de vrijheden beginnen en eindigen met arm’s length pricing. Het HvJ bekent kleur en verheft arm’s length tot normatief beginsel, vrij resoluut en ook wat absoluut om eerlijk te zijn: at arm’s length is goed en niet at arm’s length is fout. Vanuit een Unierechtelijk misbruikperspectief verwordt arm’s length daarmee tot zowel ondergrens als bovengrens. En daar moeten we het mee doen.

En de vennootschapsbelasting in Nederland? In het verleden gold in Nederland een tijdje een thincapregime in de vennootschapsbelasting, als renteaftrekbeperkende maatregel neergelegd in art. 10d Wet VPB 1969 (oud). Deze bepaling bestond naast de andere renteaftrekbeperkende maatregelen, bijvoorbeeld zoals die neergelegd in art. 10a Wet VPB 1969. Daarnaast hadden we, en hebben we, diverse andere misbruikbestrijdende aftrekbeperkende maatregelen in de vennootschapsbelasting. Naast art. 10a zijn de aftrekbeperkende maatregelen in art. 10b Wet VPB 1969 en het EU-richtlijnimplementerende art. 15b Wet VPB 1969 te noemen. Tot nog niet zo lang geleden bestonden art. 13l en 15ad Wet VPB 1969 (oud). Verder kijkend hebben we nog de mismatcheliminerende maatregelen, EU-richtlijnimplementerend (art. 13, lid 17, Wet VPB 1969, Afdeling 2.2a. Hybridemismatches Wet VPB 1969) en unilateraal verdergaand (art. 15ac, lid 5, Wet VPB 1969). En de EU-richtlijnimplementerende bijheffingsmaatregel natuurlijk (art. 13ab Wet VPB 1969). Laten we voorts het fiscale-eenheidsregime niet vergeten, inclusief de spoedmaatregelen om de zogenoemde per-elementproblematiek te ondervangen (art. 15 e.v. Wet VPB 1969).

De maatregelen uit de vorige alinea bestaan (voor de thincapmaatregel: bestond) naast en in aanvulling op, of juist ter (gedeeltelijke) vervanging van het uitgangspunt in de vennootschapsbelasting dat we lichamen op enkelvoudige wijze belasten (separate accounting) en ook de belastbare grondslag van deze lichamen, de totaalwinst, op enkelvoudige wijze vaststellen (arm’s length pricing). Enkelvoudigheid is uitgangspunt, ongeacht of deze lichamen al dan niet deel uitmaken van een concern. Het zakelijkheidsbeginsel is, zoals bekend, nauw verweven met het interne consistente totaalwinstbegrip in art. 8 Wet VPB 1969 en, vooruit, art. 8b Wet VPB 1969. Het winstbegrip dient hier twee doelen. Het eerste is het onderscheiden van winstsfeer en kapitaalsfeer. Komt het voordeel op in de ondernemingsuitoefening (winstsfeer) of in de aandeelhoudersrelatie (kapitaalsfeer)? Het tweede doel is het fungeren als verdeelsleutel om grondslag aan entiteiten toe te delen. Dit, in uiteenlopende fiscaaljuridische omgevingen, bijvoorbeeld als het gaat om grondslagtoedeling aan maatschappijen binnen de fiscale eenheid onder de winstsplitsingsregels, aan verschillende sferen (vennootschapsbelasting-/staatswinstaandeelsfeer, wel/niet innovatieboxvoordeel, enz.), of – en dat is voor deze bijdrage vooral relevant – aan de binnen- en buitenlandse onderdelen van het internationale concern. Over dit laatste loopt thans een consultatie, het ‘Consultatiedocument wetsvoorstel Wet tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel’ (hierna: ‘infokapconsultatie’). Gedachte is op de toepassing van het totaalwinstbegrip in te breken door onderlinge verschillen in de transfer pricing tussen Nederland en het buitenland op unilaterale wijze op te heffen en zo op zakelijkheidsbeginselvlak tot stelselaansluiting met dat buitenland te komen. Anders dan bij diverse andere mismatcheliminatiemaatregelen ligt aan deze ontwikkeling overigens geen EU-wetgevingsinitiatief ten grondslag.

Zo bekent ook de Nederlandse vennootschapsbelasting kleur. Het gaat over het zakelijkheidsbeginsel. Ook onze wetgever verdwaalt in het spiegelpaleis. Maar hij is niet naïef. Startpunt vormt weliswaar arm’s length, als beginsel, maar onze wetgever verstaat de speelbalproblematiek van het strategisch oproepen – wellicht zelfs op min of meer gekunstelde wijze – van (rente)kosten en baten binnen concernverband onder weliswaar zakelijke voorwaarden. Hij houdt de flanken gedekt. De vennootschapsbelasting is niet zonder reden gefortificeerd met een arsenaal aan misbruikbestrijdende belastingmaatregelen en andersoortige regimes die met de concerngedachte in het achterhoofd op voornoemde enkelvoudigheid inbreken. Dit is ook in lijn met de thans lopende consultatie van de OESO over voorgestelde aanpassingen in het OESO-commentaar op art. 9 OESO-Modelverdrag, waar in het consultatiedocument is te lezen dat het aan de landen zelf is om ter zake van arm’s length-betalingen vervolgens de aftrekbaarheid, al dan niet, te bepalen (OECD, Public Consultation Document, Proposed changes to Commentaries in the OECD Model Tax Convention on Article 9 and on related articles, 29 March-28 May 2021, OECD, Paris, 2021, p. 6). In meer traditionele zin beschermt de vennootschapsbelasting de binnenlandse grondslag. Maatregelen richtten zich tot de samenhang van het Nederlandse stelsel, geïsoleerd beschouwd: interne consistentie. Wat in het buitenland passeert, was minder van belang (‘eigen grondslag eerst’). Dat past ook in de inmiddels klassieke beleidsbenadering van het nastreven van kapitaalimportneutraliteit en territorialiteit bij ondernemingswinsten. De laatste jaren wordt in toenemende mate ook gekeken naar de aansluitingen met winstbelastingstelsels in het buitenland: externe consistentie of mismatcheliminatie. Tot voor kort vooral in de slipstream van de OESO-BEPS-gerelateerde EU-wetgevingsinitiatieven en inmiddels ook op unilaterale wijze. De infokapconsultatie geldt daarbij als het meest actuele en ik denk ook meest toonaangevende voorbeeld daarvan. Grondslag- en heffingsjurisdictieverdeling begint in de vennootschapsbelasting weliswaar met het zakelijkheidsbeginsel, maar eindigt daarmee geenszins.

Met zulke vrienden …

En het HvJ? Verdwaalt ook het HvJ in het spiegelpaleis? Heeft het zich in de ‘universe of pretense’ laten verleiden tot de gedachte dat arm’s length geen fictie is maar werkelijkheid? Mijn indruk is van wel. Door in EU-verdragsvrijhedenaangelegenheden de misbruikboven- en -ondergrens op arm’s length te stellen, zadelt het HvJ de lidstaten op met een stekelig probleem. Het HvJ laat Zweden niet toe de flanken af te dekken en zich te beschermen tegen grondslaguitholling en grondslagverschuiving op arm’s length-basis. In Lexel bracht het Franse concern uit de casus financiële middelen van Frankrijk naar Spanje om van daaruit een investering te kunnen gaan doen. De casus vertelt niet over de herkomst van deze middelen, bijvoorbeeld of het gaat om geherinvesteerde winsten, of om uit de kapitaalmarkt opgehaald geld. Men organiseerde de toebedeling van concernmiddelen aan het Spaanse concernonderdeel juridisch door aandelen in een Belgische groepsmaatschappij intern te verhangen van een Spaans naar een Zweeds concernonderdeel. Ter financiering daarvan nam het Zweedse concernonderdeel een rentedragende geldlening op van de Franse moedervennootschap. Met de verkregen middelen werd het Belgische concernonderdeel verworven en kwamen zo bedoelde middelen in Spanje terecht. In Frankrijk zouden de rentebaten bij het Franse concernonderdeel niet (onmiddellijk) tot belastingheffing leiden, vanwege uitstaande verticale verliesverrekeningsaanspraken. In Zweden zouden de rentekosten de aldaar belastbare grondslag (onmiddellijk) verlagen. Franse verliescompensatieaanspraken zouden zo worden verzilverd. De litigieuze Zweedse aftrekbeperking trachtte dit (terecht?) tegen te gaan. Het HvJ stak hier (helaas?) een stokje voor. Reden was dat wanneer het feitenstel zich binnen Zweden zou hebben afgespeeld, de rente niet van aftrek zou zijn uitgesloten. Daarmee was sprake van een belemmerende maatregel. Het door Zweden ter rechtvaardiging aangevoerde argument dat hier anders de Zweedse grondslag via de rentebetaling fiscaal geïndiceerd vrijelijk naar het buitenland, hier Frankrijk, zou kunnen worden verplaatst, schoof het HvJ terzijde. Als de voorwaarden marktconform zijn, dan is van misbruik geen sprake, aldus het HvJ. At arm’s length is goed, niet at arm’s length is fout. En ondertussen schuift de grondslag met de uitgaande arm’s length-rentebetalingen ongehinderd Zweden uit.

Misschien naïef, een bedrijfsongeval wellicht, wie weet. Gevolg is wel dat het hiermee naar mijn inschatting voor de lidstaten de komende tijd een hele kluif zal worden om hun unilateraal opgeworpen (de facto) belemmerende antimisbruik- en mismatcheliminatiemaatregelen voorbij arm’s length, c.q. voorbij grondslagallocatie op basis van een functionele analyse, onder de vrijheden overeind te houden, zeker indien en voor zover deze niet hun grondslag vinden in een EU-richtlijnimplementatieverplichting. Grondslag- en heffingsjurisdictieverdeling begint en eindigt in werkelijkheid helemaal niet met de zakelijkheidsstandaard. Het BEPS-actieplan uit 2015 kent niet zomaar wat meer actiepunten dan alleen die over transfer pricing. Losjes vertaald naar de Nederlandse vennootschapsbelasting: er is een reden waarom de Wet VPB 1969 niet stopt na art. 8. Door zich hier zo te vergissen, ik geloof niet in een agenda hier, draait het HvJ de klok van de interne markt niet alleen anderhalf decennium terug naar de pre-Cadbury Schweppes (HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04, NTFR 2006/1406) pre-BEPS EU-antimisbruiklijn, maar versterkt het hiermee, faciliteert het wellicht zelfs genoemde arm’s length-speelbalproblematiek en het internationale touwtrekken om een belastinggrondslag. Tot nader order zitten we, zo lijkt het, vast aan de inzet door het HvJ van arm’s length als normatieve basis onder het EU-verdragsvrijhedenrecht. Een alternatieve oplossing zou een EU-grondslagallocatiemaatregel zijn, of toch maar vennootschapsbelastingharmonisatie via de CCCTB misschien (liever niet zo’n sectorspecifieke ‘digitale’ belasting), al ligt dat denk ik nog weer wat verder weg. Of we zouden de boel moeten ‘omkeren’ en genoemde antimisbruikmaatregelen en hun constituerende onderdelen allemaal ineens in de toepassing van de arm’s length-standaard moeten gaan inlezen. Maar ook dat lijkt me weer wat ver gaan allemaal. Ongelukje of niet, het wordt ploeteren voor de lidstaten. Dat lijkt me niet goed, want het ondermijnt de integriteit van de vennootschapsbelastingstelsels in de lidstaten. Maar wie weet, misschien maak ik me te druk, en wordt de soep niet zo heet gegeten en komt het HvJ er een volgende keer wel weer net zo makkelijk op terug.

Afsluitend

Wat is de rol van arm’s length? Daar kun je verschillend over denken. De meningen over transfer pricing lopen uiteen van een neutraal grondslagverdeelmechanisme tot een instrument dat belastingontwijking indamt of juist faciliteert. Zelf denk ik dat we met onze vennootschapsbelasting hier vooral een spiegelpaleis hebben gebouwd waar we vervolgens hopeloos in zijn verdwaald. Dit geldt misschien ook een beetje voor onze belastingwetgever, al is hij zeker niet naïef. Dat kan helaas niet worden gezegd van het HvJ, ben ik bang. Dat is jammer. Het HvJ zet daarmee het antimisbruikinstrumentarium van de lidstaten stevig in de wind. Dat maakt het er allemaal niet gemakkelijker en overzichtelijker op, of beter. Ook lijkt een oplossing voor de problematiek van de verouderde internationale winstbelastingheffing zo eerder verder weg te raken dan dichterbij te komen. Hopelijk blijven we niet voor eeuwig dolen.