NTFR 2021/4135 - Zie de burger als gelijke

NTFR 2021/4135

NTFR 2021/4135 - Zie de burger als gelijke

prof. mr. S.C.W. DoumaHoogleraar Internationaal en Europees Formeel Belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam en partner bij Lubbers, Boer & Douma.

‘Zo werkt het bestuursrecht in algemene zin. Dat gaat ervan uit dat overheidsinstanties rechtmatig te werk gaan en de wet uitvoeren. De rechter gaat niet uit van het falen van het hele systeem.’1

(Voorzitter Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State)

‘De (beroeps)fase wordt gevormd door de rechtsstrijd ten overstaan van de rechter. Deze fase wordt beheerst door de algemene beginselen van procesrecht, die onder meer meebrengen dat de partijen in die strijd als gelijken tegenover elkaar staan, en dat het toezicht op de procesorde en de taak van de waarheidsvinding zijn toevertrouwd aan de rechter.’

(HR 10 februari 1988, BNB 1988/160)

‘Het is zo massaal en zo omvangrijk. Als je dat niet hebt gezien, is er iets mis met je waarnemingsvermogen. Het is de taak van de Raad van State om mensen te beschermen tegen discriminatoir gedrag. Als je dat niet doet, werk je mee aan het discrimineren van mensen. Dan ben je medeplichtig. Het is gewoon een ramp. Het is verschrikkelijk.’2

(Voorzitter Autoriteit Persoonsgegevens)

Over de toeslagenaffaire is al veel gezegd en geschreven. Er is een parlementaire ondervraging geweest, er zijn rapporten van de Nationale ombudsman en de Autoriteit Persoonsgegevens verschenen, Amnesty International en de Venetië-Commissie hebben kritische noten gekraakt, het Centraal Bureau voor de Statistiek liet zien dat de toeslagenaffaire heeft geleid tot uithuisplaatsing van kinderen, en de rechtbanken hebben in een rapport lessen proberen te trekken uit de kinderopvangtoeslagzaken. De meest recente loot aan de stam van uiterst pijnlijke verslagen is het reflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 19 november 2021. Waar ging het in de toeslagenaffaire ook weer om?

Context

Sedert 1 januari 2005 is in de Wet kinderopvang de kinderopvangtoeslag geregeld. Het wettelijke systeem voorzag in een voorschot aan kinderopvangtoeslag aan de voorkant, met controle achteraf. Dit kon om relatief veel geld gaan, zeker voor burgers met een smalle beurs. Indien een ouder niet kon aantonen dat hij alle in een bepaald jaar (het ‘berekeningsjaar’) verschuldigde kosten van kinderopvang daadwerkelijk had betaald, had hij volgens de Belastingdienst in het geheel geen recht op kinderopvangtoeslag. Terugvordering van het gehele voorschot was het gevolg.

Drie hoofdoorzaken

Aan de toeslagenaffaire liggen drie hoofdoorzaken ten grondslag. In de eerste plaats was er de zogenoemde alles-of-niets-lijn van de ABRvS, waarin zij de zojuist beschreven harde lijn van de Belastingdienst sauveerde. In de tweede plaats discrimineerde de Belastingdienst burgers met een migratieachtergrond, veelal mensen met een niet-Nederlandse of dubbele nationaliteit, door een discriminerend en zelflerend algoritme te gebruiken en daarover niet de waarheid te vertellen.3 Deze kwetsbare groep werd vervolgens geconfronteerd met grote terugvorderingen van kinderopvangtoeslag. Controle op deze terugvordering werd door de Belastingdienst bemoeilijkt doordat hij stukken voor de bestuursrechter achterhield.4 En de bestuursrechter liet dat toe, althans zag niet actief toe op de indiening van alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Bij het opzetten van de ‘business case’ hanteerde de Belastingdienst – het is ongelooflijk maar waar – de zogenoemde 80/20-regel. Deze hield in dat de Belastingdienst vooraf zélf al inschatte dat 20% van de aan te pakken de burgers onschuldig zou zijn, en dit op de koop toe nam.5 Waar gehakt wordt, vallen spaanders, nietwaar? Later zou blijken dat het percentage onschuldige burgers nog vele malen hoger lag. In de derde plaats waren er de zwarte lijsten.6 Burgers die een schuld bij de Belastingdienst hadden van meer dan € 3.000 werd automatisch ‘opzet’ of grove schuld’ verweten, met weigering van betalingsregelingen tot gevolg, oplegging van boetes, en het delen van de kwalificatie ‘fraudeur’ met andere overheidsinstellingen en samenwerkingsverbanden.7 Het gevolg was een drama dat zijn weerga niet kent en dat tot op de dag van vandaag niet is opgelost.

De alles-of-niets-lijn

De door de ABRvS gehanteerde alles-of-niets-benadering berustte in hoofdzaak op een aantal bepalingen uit de Wet kinderopvang (Wk) en de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir):

Art. 1.7, lid 1, aanhef en onderdeel b, Wk

‘1. De hoogte van de kinderopvangtoeslag is afhankelijk van:

(…)

b. de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:

1°. het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,

2°. de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, bedoeld in het tweede lid, en

3°. de soort kinderopvang.’

Art. 16, lid 5, Awir

‘5. De Belastingdienst/Toeslagen kan het voorschot herzien, met dien verstande dat het voorschot daarbij niet kan worden verlaagd indien op het tijdstip van de herziening ten minste vijf jaren zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar.’

Art. 18 Awir

1. Een belanghebbende, een partner en een medebewoner verstrekken de Belastingdienst/Toeslagen desgevraagd alle gegevens en inlichtingen die voor de beoordeling van de aanspraak op of de bepaling van de hoogte van de tegemoetkoming van belang kunnen zijn.

(…)

4. Indien niet aan de in de vorige leden genoemde verplichtingen is voldaan, bepaalt de Belastingdienst/Toeslagen ambtshalve de hoogte van de tegemoetkoming. (…)

Art. 26, lid 1, Awir

‘Indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, is de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel verschuldigd.’

Zoals Elbert reeds liet zien in haar Opinie van 31 mei 2018, heeft de ABRvS uit deze bepalingen afgeleid dat de burger de gehele ontvangen kinderopvangtoeslag dient terug te betalen indien er ook maar één euro aan kosten niet verantwoord is.8 Dat deze conclusie op geen enkele wijze volgt uit deze bepalingen deed kennelijk niet ter zake. Op 23 oktober 2019 is de ABRvS onder toenemende druk van de publieke opinie omgegaan door te oordelen dat de Belastingdienst bij concrete terugvorderingsbeschikkingen art. 3:4, lid 2, Awb dient toe te passen: de nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.9 Deze zogenoemde evenredigheidslijn bracht de omvang van de tekortkoming en het recht op toeslag met elkaar in evenwicht. De ABRvS overwoog met betrekking tot nog openstaande zaken: ‘Het ligt op de weg van de Belastingdienst/Toeslagen te bepalen hoe hij om zal gaan met andere gevallen waarin hij eerder heeft beslist dat geen recht bestaat op kinderopvangtoeslag omdat niet is aangetoond dat de kosten volledig zijn voldaan.’ Bij nader inzien bleken art. 1.7 Wk en art. 26 Awir tóch ruimte te bieden voor een evenredige terugvordering van kinderopvangtoeslag … Hoe de Belastingdienst met reeds finaal beslechte gevallen zou moeten omgaan – een afdwingbare recht op ambtshalve teruggaaf, iets anders? – werd helaas niet nader toegelicht.

Het reflectierapport van de ABRvS

Op 19 november 2021 heeft de ABRvS een reflectierapport uitgebracht waarin zij terugkijkt op haar rol in de toeslagenaffaire. De ABRvS concludeert dat zij aanvankelijk een juiste interpretatie aan de wettelijke bepalingen had gegeven. Dat zij op 23 oktober 2019 toch ‘om’ is gegaan, is het gevolg van de omstandigheid dat de aan haar voorgelegde zaken feitelijk steeds schrijnender werden, tot het moment aanbrak dat de interpretatie van de wet niet langer juist was. De belangrijkste conclusie van het reflectierapport is dat de ABRvS ‘te lang heeft vastgehouden aan de “alles-of-niets”-lijn. Zij had deze lijn eerder kunnen en moeten wijzigen.’10 Vooruitblikkend wil de ABRvS het beter doen.11 Ten eerste wil zij kritischer zijn op de juistheid en compleetheid van de informatie van het overheidsorgaan en zo nodig ook zelf feitenonderzoek doen. Ten tweede wil de ABRvS meer dialoog en tegenspraak organiseren. Meer samenwerking met de rechtbanken, de Nationale ombudsman en de rechtswetenschap. Ook zal meer gebruik worden gemaakt van adviezen (‘conclusies’) van staatsraden advocaat-generaal. Ten derde wil de ABRvS haar ‘lijnen in de rechtspraak’ niet meteen ‘dichttimmeren’, maar meer zaak-voor-zaak een goede weg proberen te vinden.

Wat opvalt

Er vallen enkele dingen op in de door de ABRvS geleerde lessen. Positief is de erkenning dat het juist en compleet overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken door het bestuursorgaan cruciaal is en beter zal worden gecontroleerd, inclusief naar ik aanneem de informatie waarmee de bestuursrechter kan controleren hoe gebruikte algoritmes hebben gewerkt en databases zijn gebruikt. Ook positief is dat de ABRvS zich actiever op de feiten zal richten en dat, zo voeg ik er als aanbeveling aan toe, de staatsraden het gehele procesdossier daadwerkelijk zullen gaan lezen in plaats van slechts een selectie eruit. De passage over discriminatie vond ik daarentegen enigszins teleurstellend:

‘Van een rechter mag een hoge mate van alertheid worden gevraagd als het gaat om het tegengaan van discriminatie. De werkgroep heeft tijdens de gesprekken geen signalen ontvangen dat discriminatie zich voordeed tijdens de behandeling van de kinderopvangtoeslagzaken bij de Afdeling. Dit onderwerp speelt daarom geen zelfstandige rol in dit onderzoek maar (sic) rechterlijke oordeelsvorming.’12

Naar mijn idee is het discriminatieverwijt dat de voorzitter van de Autoriteit Persoonsgegevens heeft gemaakt hiermee onvoldoende geadresseerd. Is het ter zitting echt niet opgevallen dat de meeste getroffen burgers (mede) een niet-Nederlandse nationaliteit hadden? En zo nee, heeft de ABRvS deze burgers dan wel écht gezien? Iets anders dat jammer is, is dat de ABRvS niet ruiterlijk erkent dat haar rechtspraak van de aanvang af onjuist is geweest. Door in plaats daarvan te zeggen dat zij ‘te lang’ heeft vastgehouden aan de ‘alles-of-niets’-lijn, wordt geïmpliceerd dat er een periode is geweest waarin de rechtspraak wél juist was, quod non. Door dit zo te zeggen, geeft de ABRvS er onvoldoende blijk van zich te realiseren dat haar algemene oordelen een veel wijdere strekking hebben gehad dan het individuele geval dat voorlag; zij werden door de rechtspraktijk ook voor andere gevallen tot uitgangspunt genomen. Het lijkt erop dat de ABRvS er moeite mee heeft gehad feit en recht goed uit elkaar te houden. En dat is natuurlijk ook lastig voor een hoogste algemene bestuursrechter die geen cassatierechter doch feitenrechter is. Ook bijzonder vond ik de passages over ‘lijnen in de rechtspraak’ die de ABRvS in het algemeen trekt, teneinde de rechtszekerheid te bevorderen.13 Ik zou menen dat slechts de zetel in een concrete zaak beslist over het voorliggende geval. De zetel kan en mag op geen enkele wijze gebonden zijn aan in een algemeen overleg getrokken ‘lijnen’. Met wie praat de burger anders dan nog tijdens een zitting? Met iemand die niet bevoegd is over zijn zaak te oordelen en in zijn zaak daadwerkelijk recht te doen?

Cassatierechtspraak in het algemene bestuursrecht?

Het is begrijpelijk dat de toeslagenaffaire de discussie over de vraag of de ABRvS niet onder de Hoge Raad als cassatierechter zou moeten worden gebracht, weer heeft doen oplaaien. In Buitenhof van 17 oktober 2021 brak Geert Corstens, oud-president van de Hoge Raad, hiervoor een lans. Zelf lijkt het mij een uitstekend idee, omdat het de ABRvS de gelegenheid biedt zich op de feiten te richten zonder het risico te lopen met allerlei gemengde oordelen aan rechtsvorming te moeten doen. Dat dit tot grote ongelukken kan leiden, is in de toeslagenaffaire wel gebleken.

Tot slot

Tot slot wil ik de graag de passages in het reflectierapport vermelden over de positie van de bestuursrechter. Hoofdstuk 3 ervan is getiteld ‘De positie van de bestuursrechter: zoeken naar evenwicht’. Dit is naar mijn mening precies wat de bestuursrechter in dit soort zaken niet behoort te doen. De bestuursrechter behoort recht te spreken in een geschil tussen twee partijen die hij als fundamenteel gelijk tegenover zich ziet staan. Anders dan de voorzitter van de ABRvS in zijn interview in Trouw aangaf, behoort de bestuursrechter niet ervan uit te gaan dat het bestuursorgaan rechtmatig heeft gehandeld toen dat het betreden besluit nam. Dat is namelijk de vraag die voorligt! Te vaak heeft de burger het – terechte – gevoel gehad dat hij met 1-0 achterstand de rechtszaal binnenliep. Niet zoeken naar evenwicht tussen de belangen van de Staat en de burger, alsjeblieft niet – uiteindelijk kan dat neerkomen op ‘waar gehakt wordt, vallen spaanders’– , maar gewoon recht doen in concrete gevallen, beide partijen gelijk behandelen en hen daadwerkelijk zien: dat is de opdracht van de bestuursrechter.