Ga verder naar content
  1. aflevering 7, 2021

NTFR 2021/578 - Informele kapitaalstortingen en de toerekening van ab-verliezen

NTFR 2021/578

NTFR 2021/578 - Informele kapitaalstortingen en de toerekening van ab-verliezen

mr. A.J. van LintFiscaal auteur en docent en raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem-Leeuwarden.

In mijn Opinies heb ik het doorgaans over aspecten van de kwaliteit van de fiscale wetgeving en het beleid en de uitwerking daarvan op de samenleving. De toeslagenaffaire lijkt daar qua onderwerp perfect in te passen. Toch ga ik het er in ieder geval op dit moment niet over hebben. Ik ben daarvoor nog steeds te verbijsterd. De volstrekt onredelijke ‘alles-of-niets-wetgeving’, zonder hardheidsclausule, is natuurlijk idioot. Heleen Elbert luidde hierover terecht in haar Opinie in NTFR1 de noodklok, maar ook de wijze waarop met die regelgeving in de praktijk is omgegaan en de informatievoorziening daarover richting de betrokkenen, de rechter en de Tweede Kamer tarten ieders voorstellingsvermogen. Maar zoals gezegd, ik zal het er hier verder niet over hebben.

Ik heb ervoor gekozen ditmaal een meer specifiek fiscaaltechnisch onderwerp te behandelen en bespreek de opvatting van de staatssecretaris van Financiën over het wel of niet aanwezig zijn van een informele kapitaalstorting bij een persoon die een onzakelijke lening verstrekt aan een bv waarvan hijzelf geen aandeelhouder is, maar zijn partner wel. Tevens bespreek ik de wenselijkheid om door wetswijziging het mogelijk te maken ook een aanmerkelijkbelangverlies aan de partner toe te rekenen.

Zonder schenking geen informele kapitaalstorting?

Ik doel hier op de volgende passage, opgenomen onder punt 4.12 van het Verzamelbesluit van 9 maart 2018, nr. 2018-27139, NTFR 2018/717:

‘Heeft, in geval van een onzakelijke lening, de crediteur geen aandelen in de vennootschap/debiteur, maar een met hem verbonden persoon wel, dan kan alleen sprake zijn van een storting van informeel kapitaal door die verbonden persoon indien en voor zover het door de niet-aandeelhouder/crediteur aanvaarde debiteurenrisico of de kwijtschelding als een schenking in de zin van artikel 1, zevende lid, van de Successiewet 1956 aan die aandeelhouder/verbonden persoon wordt aangemerkt. Alleen in dat geval zal de verkrijgingsprijs van die aandeelhouder(s) naar rato van hun respectievelijke belangen kunnen worden verhoogd.’

De staatssecretaris stelt dus dat in de beschreven situatie alleen sprake is van een informele kapitaalstorting als sprake is van een (in beginsel) belaste schenking. Zonder schenking geen informele kapitaalstorting. Daarmee introduceert de staatssecretaris een nieuw en mijns inziens volkomen onjuist criterium om te beoordelen of een informele kapitaalstorting aan de orde is of niet.

Informele kapitaalstorting kan een schenking inhouden

De vraag óf een informele kapitaalstorting een in beginsel belaste schenking oplevert, is op zich zelf beschouwd natuurlijk wel een terechte vraag.2 Er laten zich genoeg situaties bedenken waarin dat het geval zal zijn. Bij de onzakelijke lening die niet meer kan worden terugbetaald en om die reden dan maar wordt kwijtgescholden, lijkt mij daarvan echter geen sprake. Kan men al twisten over de vereiste vermogensverschuiving,3 juist bij een onzakelijke lening lijkt me dat het schip van de schenking toch in ieder geval op de klippen van de vereiste vrijgevigheid loopt. De fiscale kwalificatie van een onzakelijke lening betekent immers dat de civielrechtelijke terugbetalingsverplichting als reëel wordt erkend. Waar bij het afsluiten van de lening de partner van de dga dus zegt: ‘Oké, ik leen het bedrag aan je bv, maar denk erom, de bv moet me wel terugbetalen!’, moet tegelijkertijd of later, als het debiteurenrisico zich manifesteert en de lening toch niet wordt terugbetaald, geconcludeerd worden dat het bedrag is verstrekt uit vrijgevigheid. Dit lijkt me niet goed met elkaar te rijmen. Wat hier verder ook van zij, voor de vraag of sprake is van een informele kapitaalstorting doet dit mijns inziens helemaal niet ter zake.4

Concept van de totale winst

Voor de beoordelingscriteria van een informele kapitaalstorting moeten we terug naar de kern van de winstbepaling. Het centrale artikel daarbij is art. 3.8 Wet IB 2001, dat kort door de bocht gezegd bepaalt dat alles winst is, als het maar uit de onderneming komt. Onder het adagium ‘wat je zelf in je eigen onderneming stopt, is geen winst’, wordt voorkomen dat voordelen die opkomen bij de onderneming in de belastingheffing worden betrokken indien ze niet worden veroorzaakt door ondernemersactiviteiten.5 Buiten kijf staat dat het niet alleen de ondernemer is, maar ook anderen in de privésfeer die aldus stortingen kunnen verrichten. De tegenhanger hiervan is dat uitgaven die vanuit de onderneming worden gedaan ten gerieve van de ondernemer zelf of personen uit zijn privésfeer, niet tot de ondernemingskosten worden gerekend. Het regime van de stortingen en onttrekkingen waakt aldus over de vaststelling van de juiste totale winst.

Bv en de totale winst

Gaat het om de winstbepaling van een bv, dan is dit concept van de totaalwinst niet wezenlijk anders. Naast uiteraard de formele kapitaalstortingen en dividenduitkeringen kennen we daar de correctiemechanismen van de informele kapitaalstorting en de tegenhanger daarvan, het verkapte dividend (toepassing van het arm’s length-beginsel). Deze correcties lopen via de band van het aandeelhouderschap. Betekent dit nu dat het aandeelhouderschap is vereist om tot een informele kapitaalstorting te kunnen concluderen? Als dat zo is, dan zou bijvoorbeeld de partner van de aandeelhouder die zelf geen aandeelhouder is überhaupt geen informele kapitaalstorting kunnen verrichten. Ontegenzeggelijk vindt er echter een vermogensaanwas plaats bij de bv die niet is terug te voeren op ondernemersactiviteiten indien de partner om privéredenen de bv een voordeel doet toekomen. Een dergelijk voordeel niet elimineren bij de winstberekening betekent dat het concept van totaalwinst geweld wordt aangedaan. Er lijkt me voor een inbreuk op het concept van de totaalwinst – anders dan het geval was bij de kostenarresten – ook geen enkele reden.

Informele kapitaalstorting en de verhoging van de verkrijgingsprijs

In HR 6 oktober 2017, nr. 16/04326, NTFR 2017/2504 was de verstrekking aan de orde van een onzakelijke lening aan een bv waarin de geldverstrekker geen aandelen had, maar zijn partner wel. De Hoge Raad wijst erop dat bij de resultaatbepaling de wetgever heeft beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. De Hoge Raad vervolgt onder verwijzing naar de onzakelijke-leningjurisprudentie:6 ‘Het gevolg van het voorgaande is dat het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico op een geldlening die onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 valt, niet het resultaat uit overige werkzaamheden beïnvloedt. Het onzakelijk genomen debiteurenrisico bevindt zich dan – zowel bij de crediteur als bij de debiteur – buiten de winstsfeer (vgl. onderdeel 2.4.2 van het arrest BNB 2016/133).’ De Hoge Raad concludeert dan ook dat ‘de waardevermindering van de onzakelijke lening bij de crediteur opkomt in de privésfeer’ en dus niet aftrekbaar is.

De Hoge Raad overweegt nadrukkelijk dat ook bij de debiteur, de bv, het debiteurenrisico zich buiten de winstsfeer bevindt. Na het verstrekken van de lening aan de bv vormt de kwijtschelding van de daaruit voortvloeiende schuld – ook voor het onvolwaardige deel7 – dan ook een informele kapitaalstorting. De vraag is welke consequenties deze informele kapitaalstorting, naast een niet-aftrekbaar verlies in de resultaatsfeer, verder in de inkomstenbelasting heeft. In het genoemde arrest van 6 oktober 2017 beklaagde de belanghebbende zich erover dat de geldverstrekker die tevens ab-houder is via de verhoging van de verkrijgingsprijs van zijn aandelen bij de kwijtschelding van de onvolwaardige vordering toch een verlies kan nemen in de inkomstenbelasting. De belanghebbende kon dat als ‘tbs’er pur sang’ niet en meende dat het gelijkheidsbeginsel was geschonden. Dit beroep op het gelijkheidsbeginsel faalde. A-G Niessen8 concludeerde dat al, omdat bij de tbs’er/aanmerkelijkbelanghouder en de tbs’er pur-sang het object van heffing gelijk is. Beide kunnen onder de tbs-regeling het verlies niet aftrekken. Voor de winstbepaling van de bv geldt in beide gevallen dat er sprake is van een informele kapitaalstorting, en in beide gevallen leidt de informele kapitaalstorting tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen. De tbs’er pur sang heeft daar weliswaar zelf niets aan, omdat die nu eenmaal geen aandelen heeft, maar dat onderstreept juist dat van gelijke gevallen geen sprake is.

Helaas heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten over de vraag of de verkrijgingsprijs van de aandelen van de partner van de tbs’er pur sang inderdaad wordt verhoogd. Ik meen dat dit wel het geval zou moeten zijn.9 Bij onzakelijk handelen tussen de bv en een verbonden persoon van de aandeelhouder wordt bij een bevoordeling van de verbonden persoon een verkapt dividend in aanmerking genomen bij de aandeelhouder. Een informele kapitaalstorting met als gevolg een ophoging van de verkrijgingsprijs in de spiegelbeeldsituatie bij een bevoordeling van de bv lijkt mij daarmee in lijn te liggen. In beide gevallen wordt het ontbreken van de aandeelhoudersrelatie tussen de bv en de verbonden persoon opgelost door een ‘routing over de aandeelhouder.’ Ik onderschrijf daarom ook de visie van de advocaat-generaal. Mijns inziens is dit de meest redelijke en evenwichtige oplossing, al wordt die niet door iedereen onderschreven.10

Wijziging van art. 2.17, lid 5, Wet IB 2001 gewenst

De ophoging van de verkrijgingsprijs leidt in de praktijk veelal tot een verlies uit aanmerkelijk belang. Als het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies van de tbs’er/niet-ab-houder inderdaad leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen van zijn partner, zou toerekening van een (deel) van het ab-verlies aan die tbs’er/niet-ab-houder ertoe leiden dat het verlies toch wordt vergolden bij degene die het ook daadwerkelijk heeft geleden. Wie denkt dat zulks toch mogelijk is, omdat het inkomen uit aanmerkelijk belang tot de vrij toerekenbare gemeenschappelijke inkomensbestanddelen behoort van art. 2.17, lid 5, Wet IB 2001, komt bedrogen uit. De wettekst spreekt namelijk inderdaad van ‘inkomen’ uit aanmerkelijk belang en niet van ‘belastbaar inkomen’ uit aanmerkelijk belang. Positief inkomen kunnen de partners dus vrij toedelen, maar verliezen niet.11 In het oorspronkelijke wetsontwerp werd overigens wel gesproken van belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang, maar bij nota van wijziging is dit veranderd. ‘De oorspronkelijk (…) opgenomen formulering “belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang” zou leiden tot onbedoelde mogelijkheden om te verrekenen verliezen uit aanmerkelijk belang en persoonsgebonden aftrekposten vrij te kunnen toerekenen tussen de belastingplichtige en zijn partner. Met de gewijzigde formulering wordt dit voorkomen’,12 aldus de toelichting op de nota van wijziging.

Het lijkt me evident dat de toepassing van de destijds gewijzigde wettekst in de onderhavige situatie leidt tot het resultaat dat men er juist mee beoogde te voorkomen, namelijk dat de ene partner het verlies van de andere kan vergelden. Door de wijziging van ‘belastbaar inkomen’ in ‘inkomen’ is dat nu precies wat er in dit geval gebeurt! Er is mijns inziens dan ook alle reden om in ieder geval voor de onderhavige situatie art. 2.17, lid 5, Wet IB 2001 te wijzigen, zodat een ab-verlies (al dan niet gedeeltelijk) kan worden toegerekend aan de partner die materieel het verlies (uit de leningverstrekking) ook heeft geleden. Zeker nu ook de staatssecretaris, zij het onder de – mijns inziens onjuiste – voorwaarde van het erkennen van een belaste schenking, de conclusie trekt dat de tbs’er pur sang een informele kapitaalstorting kan verrichten die tot ophoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen van zijn partner leidt.