NTFR 2022/772 - De olifant in de kamer: de ondernemingsfictie van art. 2, lid 6, Wet VPB 1969

NTFR 2022/772

NTFR 2022/772 - De olifant in de kamer: de ondernemingsfictie van art. 2, lid 6, Wet VPB 1969

prof. dr. P.H.J. EssersHoogleraar belastingrecht Tilburg University en lid van de Eerste Kamer van de Staten-Generaal namens het CDA.

Er zijn zo van die fiscale problemen waar iedereen vanaf weet, maar waarbij men er maar niet in slaagt om er een oplossing voor te vinden. Een voorbeeld daarvan is de vermogensrendementsheffing van box 3. Nu het rendement op spaarrekeningen al jaren achterblijft bij het rendement waar spaarders in box 3 voor worden belast, ligt het voor de hand om aan te sluiten bij het werkelijk genoten rendement. Daar zitten in de uitvoeringssfeer echter kennelijk zo veel haken en ogen aan dat in het regeerakkoord is aangegeven dat een dergelijk systeem pas in 2025 kan worden ingevoerd. Dankzij het arrest van de Hoge Raad van 24 december 20211 zal de wetgever er echter waarschijnlijk niet aan ontkomen om toch al op korte termijn box 3 te herzien.

Er zijn echter ook fiscale problemen waar iedereen vanaf weet, maar waarbij men voor de hand liggende effectieve oplossingen daarvoor negeert omdat er kennelijk sprake is van een taboe om er iets aan te doen, oftewel: de bekende olifant in de kamer. Dan doel ik op het fenomeen dat het huidige belastingstelsel het toelaat dat in box 3 thuishorende beleggingen door de dga worden ingebracht in zijn bv, waardoor de box 2-heffing over de met die beleggingen behaalde netto (na heffing van vennootschapsbelasting) feitelijke rendementen kan worden uitgesteld.2 Zo zijn er spaar-bv’s waarin alleen beleggingen zijn ondergebracht bedoeld om bijvoorbeeld de oude dag van de dga te financieren. De enige maatregel die in het coalitieakkoord in dat verband is aangekondigd, is het doorzetten van het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap (nr. 35 496), met dien verstande dat de thans in het wetsvoorstel opgenomen grens van € 500.000 waarboven leningen door de vennootschap aan haar dga worden aangemerkt als dividenduitkeringen, wordt verhoogd naar € 700.000. Daarmee is het in beginsel nog steeds mogelijk dat de door de dga met van de bv onder zakelijke omstandigheden geleende gelden worden aangewend om in privé bijvoorbeeld beleggingsvastgoed aan te schaffen. De (fictieve) rendementen van deze beleggingen kunnen niet bij de dga in box 3 worden belast voor zover die beleggingsactiva als bezittingen kunnen worden weggestreept tegen de bij de bv aangegane schuld. De enige heffing die dan voorlopig wordt gerealiseerd, is de heffing van vennootschapsbelasting bij de bv over het met de lening aan de dga behaalde (waarschijnlijk bescheiden) rendement. Voor zover de jaarwinst van de bv onder de € 395.000 blijft, zal het lage VPB-tarief van 15% van toepassing zijn.

In deze Opinie stel ik de vraag aan de orde wat het exacte probleem is van deze wisselwerking tussen box 2 en box 3 in relatie tot beleggingen en, mits er inderdaad een probleem is, welke proportionele oplossingen daar dan voor kunnen worden aangedragen.

Dubbele sfeerovergang

Indien de dga vanuit privé aanvankelijke box 3-beleggingen inbrengt in zijn bv, is sprake van een dubbele sfeerovergang: in de eerste plaats wordt de dga ten aanzien van deze beleggingen niet meer belast in box 3, maar in box 2; de tweede sfeerovergang is de overgang van de privébeleggingen van de dga van box 3 naar de belastewinstsfeer van de bv. Die laatste sfeerovergang leidt ertoe dat niet langer de vermogensrendementsheffing van box 3 van toepassing is op een fictief rendement, maar dat de ingebrachte beleggingen als gevolg van de ondernemingsfictie van art. 2, lid 6, Wet VPB 19693 worden aangemerkt als ondernemingsvermogen. Dientengevolge worden de met deze beleggingsbestanddelen behaalde feitelijke rendementen bij de bv belast als winst uit onderneming. Eventueel kan wat betreft het moment van belastingheffing over de jaarwinst uitstel worden bereikt op grond van het aan goed koopmansgebruik inherente voorzichtigheidsbeginsel. Indien de winst op grond van goed koopmansgebruik als gerealiseerd wordt beschouwd, vindt heffing van vennootschapsbelasting plaats, waarna de nettowinst bij de dga onder het bereik van box 2 valt. Heffing in box 2 vindt echter pas plaats als deze nettowinst als dividend wordt uitgekeerd dan wel als de aandelen worden vervreemd. Zolang er geen dividend wordt uitgekeerd en er evenmin aandelen worden vervreemd, vindt geen aanmerkelijkbelangheffing plaats. Als de desbetreffende bv geen materiële onderneming drijft, eindigt dit uitstel uiterlijk bij het overlijden van de dga (art. 4.17a Wet IB 2001). Is wél sprake van een materiële onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001, dan kan de box 2-claim bij overlijden onder voorwaarden worden doorgeschoven naar de erfgenamen (art. 4.17 Wet IB 2001).

Wat is het probleem?

Voordat we toekomen aan de bespreking van ‘oplossingen’, moeten we eerst vaststellen voor welk probleem we eigenlijk een oplossing zoeken. Is er eigenlijk wel een probleem?

Dat de dga als gevolg van de sfeerovergang van box 3 naar box 2 uitstel van box 2-heffing kan realiseren, is inherent aan het uitgangspunt dat die heffing pas op zijn plaats is als de in de bv gereserveerde winstreserves daadwerkelijk door de dga worden genoten, hetzij door dividenduitdelingen hetzij door vervreemding van tot het aanmerkelijk belang behorende aandelen. Dat dit niet geldt voor de IB-ondernemer, zie ik eerder als een probleem van de huidige belastingheffing van de IB-ondernemer, die nu voor zijn integrale ondernemingswinst wordt belast in box 1 (zij het met toepassing van ondernemingsfaciliteiten zoals de MKB-winstvrijstelling en de zelfstandigenaftrek) zonder voldoende rekening te houden met de reserverings- en investeringsfunctie van die winst. Naar mijn mening zou dan ook voor de IB-ondernemer in beginsel eenzelfde systematiek moeten gaan gelden als nu voor de aanmerkelijkbelanghouder en zijn bv.4

Het aan de tweede sfeerovergang gerelateerde uitstel van vennootschapsbelastingheffing over de beleggingsopbrengsten dat de bv op grond van goed koopmansgebruik eventueel kan bewerkstelligen, is afhankelijk van de uitleg in een concreet geval van het voorzichtigheidsbeginsel in relatie tot het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik. Het begrip goed koopmansgebruik is naar mijn mening voldoende flexibel om in die gevallen waarin de (toekomstige) beleggingsinkomsten zo goed als vaststaan over te kunnen gaan tot belastingheffing. In andere gevallen zorgt het voorzichtigheidsbeginsel ervoor dat belastingheffing pas mogelijk is als de beleggingsinkomsten daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Mogelijk komt hierin verandering naarmate in de toekomst goed koopmansgebruik op de achtergrond geraakt en er meer aansluiting wordt gezocht bij IFRS, maar dat zal dan in zijn algemeenheid gaan gelden voor de jaarwinstbepaling.5 Om alleen voor de beleggingen van bv’s hierop vooruit te lopen door voor te schrijven dat zij op marktwaarde moeten worden gewaardeerd, ligt mijns inziens niet voor de hand.

Of is de mogelijkheid voor de dga om een lening aan te gaan bij zijn bv het probleem? In beginsel niet. Zolang de lening niet daadwerkelijk het kenmerk van een dividenduitdeling heeft, maar aan alle zakelijkheidsvereisten voldoet,6 hoeft dit niet als een reëel probleem te worden gezien. Wel is het een feit dat de Belastingdienst problemen heeft om adequaat bij elke lening door de bv aan de dga te toetsen of de lening en de afgesproken voorwaarden kenmerken hebben van een uitdeling. Maar dit is – helaas – een algemeen probleem; de capaciteitsproblemen van de Belastingdienst manifesteren zich immers op vele terreinen, niet alleen in de relatie dga-bv. Wel verkleint de lening aan de dga de mogelijkheden om de dga in box 3 te belasten aangezien die lening wordt aangemerkt als schuld en deze dus het box 3-vermogen verlaagt.

Maar wat is dan wel het probleem? Naar mijn mening is het echte probleem dat de dga die aandelen heeft in een bv waarin een materiële onderneming wordt gedreven – dus geen fictieve, maar een echte onderneming – de dupe dreigt te worden van het bestrijden door de wetgever van maatschappelijk als onwenselijk beschouwde mogelijkheden voor dga’s om belastinguitstel te realiseren ter zake van in de bv ingebrachte privébeleggingen.7 Om de in bv’s opgepotte winstreserves te kunnen belasten, dreigt de wetgever maatregelen in te voeren die schadelijk zijn voor dga’s en hun bv’s die ‘echte’ ondernemers zijn. In het verleden gedane voorstellen als de invoering van een fictief rendement over de winstreserves van een bv, dan wel het wetsvoorstel excessief lenen bevatten overkill aangezien ze niet alleen zien op beleggers, maar ook op die ‘echte’ ondernemers.8 Een fictief rendement over de winstreserves treft ook de winstreserves die hoognodig zijn om toekomstige investeringen van de ‘echte’ onderneming mee te financieren dan wel om buffers te vormen die nodig zijn om zakelijke risico’s op te vangen.9 Hetzelfde geldt voor het eventueel onverkort in een vermogensbelasting betrekken van het aanmerkelijkbelangvermogen. Een regeling gericht tegen excessief lenen zonder de mogelijkheid van tegenbewijs leidt ertoe dat op zich zakelijke leningen die passen binnen de onderneming van de bv ten onrechte als dividenduitdelingen kunnen worden aangemerkt. Meer in het algemeen is het zo dat de huidige box 2-heffing in combinatie met het VPB-tarief een stuk lager zou kunnen uitvallen voor de ondernemende dga’s met hun bv’s indien de bv’s van beleggende dga’s niet fictief op grond van art. 2, lid 6, Wet VPB 1969 worden geacht uitsluitend ondernemingsvermogen te hebben, maar deze voor hun beleggingen geen gebruik meer zouden kunnen maken van de thans bestaande fiscale uitstelmogelijkheden. Indien deze feitelijke beleggingen geen onderdeel meer zouden kunnen uitmaken van de fiscale ondernemingssfeer en de daaraan gekoppelde uitstelmogelijkheden, zou de wetgever ervoor kunnen kiezen om de belastingdruk voor de ‘echte’ ondernemers effectief te verlagen, waardoor er meer ruimte komt voor investeringen en de versterking van hun vermogenspositie. Neem bijvoorbeeld de recente verlaging van het lage VPB-tarief naar 15% voor zover de winst lager is dan € 395.000; deze ter compensatie van de verhoging van het hoge VPB-tarief bedoelde verlaging geldt ook voor de spaar-bv’s. Indien het lage tarief alleen zou gelden voor de ondernemende bv’s, zou de vrijvallende ruimte kunnen worden gebruikt om bijvoorbeeld het aanmerkelijkbelangtarief voor de ondernemende dga’s te verlagen.

De oplossing

Naar mijn mening is er in ieder geval één proportionele oplossingsrichting voor deze problematiek die de moeite waard is om in overweging te nemen: pas de ondernemingsfictie van art. 2, lid 6, Wet VPB 1969 aan zodat beleggingsvermogen van de bv (dat wil zeggen vermogen zonder een ondernemingsfunctie; zie hierna) waar een aanmerkelijkbelanghouder direct of indirect een belang in heeft,10 niet meer fictief als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt. Daarnaast zouden in de Wet IB 2001 (in geval van aanmerkelijkbelanghouders met een direct belang in de bv) en in de Wet VPB 1969 (voor situaties waarin aanmerkelijkbelanghouders een indirect belang in de bv hebben) bepalingen moeten worden opgenomen die de fictie bevatten dat het beleggingsvermogen van de desbetreffende bv moet worden geacht te zijn uitgedeeld als dividend, uiteraard onder gelijktijdige verhoging van de verkrijgingsprijs voor het aanmerkelijk belang om dubbele heffing te voorkomen.11 Over het beleggingsvermogen en het daarop behaalde rendement vindt geen VPB-heffing meer plaats. Daarvoor in de plaats komt de (hopelijk spoedig gerepareerde) box 3-heffing, aangezien na de (fictieve) uitdeling dit vermogen in aanmerking wordt genomen in het box 3-vermogen van de dga.

Mogelijke bezwaren

Waarom is het tot dusverre hier nog niet van gekomen? In de eerste plaats omdat waarschijnlijk de vrees bestaat dat de uitvoeringspraktijk wordt gecompliceerd doordat dan voor elke bv dezelfde vermogensetiketteringsregels gaan gelden als thans voor de IB-ondernemer, die voor elk vermogensbestanddeel op grond van het totaalwinstbeginsel van art. 3.2 Wet IB 2001 onderscheid moet maken tussen keuzevermogen, verplicht privévermogen en verplicht ondernemingsvermogen. Die scheiding tussen ‘echte’ ondernemingsactiviteiten en beleggingsactiviteiten ten aanzien van bv’s wordt echter thans ook al gemaakt in de regeling van de BOR (art. 35c, lid 1, onderdeel a, SW 1956). Maar ook in de regeling voor de doorschuiving van de aanmerkelijkbelangclaim bij overlijden is met ingang van 1 januari 2010 in art. 4.17a, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 bepaald dat die doorschuiving alleen nog maar mogelijk is indien de vennootschap waarop de aandelen (of winstbewijzen) betrekking hebben een (materiële) onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 drijft (dan wel een medegerechtigdheid is als bedoeld in art. 3.3, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001).12 Van belang is dat in beide bepalingen om redenen van doelmatigheid een aangepaste definitie is opgenomen van ondernemingsvermogen, door het beleggingsvermogen tot ten hoogste 5% van de waarde in het economische verkeer van de bezittingen en schulden die toerekenbaar zijn aan een materiële onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001, te beschouwen als ondernemingsvermogen (art. 4.17a, lid 1, Wet IB 2001 en art. 35c, lid 1, SW 1956). In de praktijk wordt dit 5%-criterium echter nogal eens als te beperkt gezien. De noodzaak om ondernemingen wat meer ruimte te bieden voor het vormen van een buffervermogen wordt ook onderstreept door de problemen die bij veel bedrijven zijn ontstaan als gevolg van de coronapandemie. Ik zou er dan ook een voorstander van zijn om deze grens te verhogen naar bijvoorbeeld 10% inclusief de buffer voor het weerstandsvermogen en het aanhouden van een overnamekas, temeer omdat het nu net de bedoeling is om ‘echte’ ondernemers niet onnodig te belemmeren in hun bedrijfsuitoefening. Verder zou een tegenbewijsmogelijkheid kunnen worden opgenomen voor het geval er bijvoorbeeld een ondernemingsdivisie wordt verkocht en er tijdelijk een groot bedrag aan liquiditeiten binnenkomt. Ten slotte kan naar analogie van de regeling van art. 4.17a Wet IB 2001 worden bepaald dat zowel verplicht ondernemingsvermogen als keuzevermogen wordt aangemerkt als ondernemingsvermogen. Desgewenst kan ervoor worden gekozen om onroerende zaken die bestemd zijn om direct of indirect hoofdzakelijk ter beschikking aan derden te worden gesteld (vgl. art. 3.30a, lid 3, Wet IB 2001) tot de beleggingsactiva te rekenen.

Het spreekt voor zich dat er een redelijk overgangsrecht moet komen indien voor deze oplossing wordt gekozen. Wat mij betreft zou daarbij vooral aan dga’s en hun bv’s waarin een materiële onderneming wordt gedreven zo veel mogelijk de gelegenheid moeten worden geboden om te anticiperen op de voorgenomen maatregelen.

Ook dienen de internationale en EU-aspecten nader te worden uitgewerkt. Deze zijn deels al aan de orde gekomen bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel excessief lenen, maar het onderhavige voorstel zal extra aandacht vergen vanwege de gevolgen voor de vennootschapsbelasting en box 3. Vermeden zal moeten worden dat er dubbele heffing of dubbele niet-heffing op kan treden. Hoe dan ook zal dit goed moeten worden afgestemd met de uitvoeringspraktijk.

Uiteraard laat dit alles onverlet de plicht van de wetgever om op korte termijn iets te doen aan het onrechtvaardige karakter van box 3. Dat zal de pijn verzachten van het overbrengen van de vooral in spaar-bv’s ondergebrachte beleggingen naar box 3. Het uitsluitend aanpassen van box 3 zal naar mijn inschatting de hier beschreven problematiek van box 2 in relatie tot beleggingen echter niet oplossen. Daar is meer voor nodig.

Het spreekt voor zich dat het wetsvoorstel excessief lenen na het laten vervallen van de ondernemingsfictie van art. 2, lid 6, Wet VPB 1969 op de hier beschreven wijze, definitief kan worden ingetrokken.

Conclusie

Kenmerkend voor een olifant in de kamer is dat iedereen weet dat er een probleem is, maar niemand er hardop over durft te praten. Dat geldt bij uitstek voor de wijze waarop de politiek tot dusverre is omgegaan met de problematiek van beleggen van de dga in relatie tot box 3 en 2. Ongetwijfeld zitten er nog de nodige haken en ogen aan het voorstel om de ondernemingsfictie van art. 2, lid 6, Wet VPB 1969 aan te passen. Er zal in consultatie moeten worden gegaan met alle stakeholders bij deze problematiek voordat alle aspecten en gevolgen (ook de internationale) voldoende in kaart zijn gebracht. Ik heb dan ook niet de illusie dat dit voorstel al op korte termijn kan worden ingevoerd. Wel vind ik het van belang dat de juiste argumenten in de discussie worden gebruikt en dat daarbij het eigenlijke probleem wordt benoemd, namelijk dat de dga en zijn bv met een ‘echte’ onderneming in de toekomst vanwege louter symptoom bestrijdende en overkill bevattende wettelijke maatregelen zoals een vermogensbelasting over het aanmerkelijkbelangvermogen, een fictief rendement over de (ook onderneming-gerelateerde) winstreserves of het huidige wetsvoorstel excessief lenen disproportioneel dreigen te worden belast. De oplossingsrichtingen voor de maatschappelijk als onwenselijk beschouwde belastinguitstel en -afstelvarianten met beleggingen in box 2 in relatie tot box 3 verdienen een open en eerlijk debat. Dit is niet alleen nodig om ‘echte’ ondernemers tegemoet te komen, maar vooral ook om recht te doen aan het gelijkheidsbeginsel en het daaraan gerelateerde streven naar een globaal evenwicht.