NTFR 2025/1391 - Het einde van ‘uiteindelijk gerechtigdheid’?
NTFR 2025/1391 - Het einde van ‘uiteindelijk gerechtigdheid’?
Uitbreiding en prejudiciële vragen
De vakantietijd in Europa is inmiddels voorbij; een tijd waarin veel Nederlanders eropuit trekken. In een EU die de afgelopen decennia een aantal malen is uitgebreid betekent dat ook reizen zonder binnengrenzen en zonder paspoortcontroles.
Juridisch had de toetreding van nieuwe lidstaten ook consequenties. Als onderdeel van de EU moest, voorafgaand aan de toetreding, de nationale wetgeving al in overeenstemming met het EU-recht worden gebracht. De Europese Commissie ziet, zoals bij alle EU-lidstaten, toe op de naleving van het EU-recht en begint infractieprocedures als ze niet tevreden is. En de nationale rechter kan prejudiciële vragen stellen aan het HvJ als er twijfels zijn over de verenigbaarheid of geldigheid van nationale wettelijke bepalingen met het primaire of secundaire EU-recht.
Op 1 mei 2005 vond de grootste uitbreiding van de EU plaats. Tien nieuwe lidstaten werden aan de EU toegevoegd: Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië. Schijnbaar hadden deze nieuwe lidstaten in de pre-toetredingsfase enorm hun best gedaan om hun fiscale wetgeving (ook ten aanzien van de directe belastingen) aan te passen aan het EU-recht, want het duurde tot 2010 voor de eerste van deze staten in een fiscale kwestie een prejudiciële vraag over de verenigbaarheid van een bepaling inzake de directe belastingen met het EU-recht stelde aan het HvJ.1 Sterker nog, het pas op 1 januari 2007, gelijktijdig met Bulgarije toegetreden Roemenië had al in 2009 een eerste prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ.2 Tot op heden hebben de in 2005 toegetreden lidstaten nog steeds niet veel prejudiciële vragen gesteld. Hongarije stelde de meeste vragen (12),3 gevolgd door Polen (7)4 en Tsjechië (6)5. Letland stelde twee vragen,6 Malta één, over de verkeersbelasting7 en Slowakije stelde in 2020 een vraag over de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn rondom haar toetredingstijdstip (15 jaar daarvoor!).8 Die laatste zaak deed het HvJ af bij beschikking.9 Drie lidstaten stelden tot op heden geen enkele prejudiciële vraag op het gebied van de directe belastingen: Cyprus, Estland en Slovenië. Dat staat in schril contrast met het aantal door Roemenië (12),10 Bulgarije (5)11 en zelfs het op 1 januari 2013 toegetreden Kroatië (2)12 gestelde prejudiciële vragen.13
Vragen uit Litouwen: Nordcurrent
De tiende lidstaat uit 2005, Litouwen, lijkt aan een inhaalslag te zijn begonnen. Het stelde tot op heden pas twee prejudiciële vragen ten aanzien van de directe belastingen, in 2024 en 2025, maar dat zijn op het eerste gezicht wel explosieve vragen. De eerste serie vragen is inmiddels beantwoord in het arrest Nordcurrent.14 Hierbij ging het in essentie om de vraag of de antimisbruikbepaling in de Moeder-dochterrichtlijn ook kan leiden tot uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling of dat deze beperkt moet blijven tot de inhoudingsvrijstelling van bronbelastingen. Het HvJ was duidelijk: de richtlijn bevat geen tekstuele beperking tot de inhoudingsvrijstelling, dus is de antimisbruikbepaling ook van toepassing op de deelnemingsvrijstelling. Of sprake is van misbruik, is sterk afhankelijk van de feiten, waarbij alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen moeten worden. Dat oordeel is niet beperkt tot de feiten en omstandigheden op het moment van de dividenduitkering, maar omvat ook het moment van oprichting van de dochtervennootschap. Dat was in de zaak Nordcurrent van belang, omdat de dochtervennootschap in het Verenigd Koninkrijk destijds was opgericht om online spellen te verkopen via appstores, maar deze vennootschap door veranderde omstandigheden daar niet meer voor nodig was en haar activiteiten geleidelijk waren overgedragen aan de Litouwse moedermaatschappij. Op het moment van de dividenduitkering waren er nog nauwelijks activiteiten in de dochtervennootschap, maar de uitgekeerde winsten waren afkomstig uit jaren dat die er nog wel waren en de dochtervennootschap een daadwerkelijke functie had. Litouwen lijkt, vooruitlopend op het (eind)oordeel van de Litouwse rechter, de deelnemingsvrijstelling in de onderhavige zaak dus niet te mogen weigeren.
De relevantie van de antwoorden op de vragen lijkt inmiddels overigens beperkt gezien het materiële bereik van de antimisbruikbepaling in kwestie. Zoals gezegd betroffen de vragen heel specifiek de toepassing van de antimisbruikbepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn. Bij de invoering van die bepaling hadden de lidstaten een addendum toegevoegd waarin werd uitgesproken dat de bepaling niet van invloed zou zijn op deelnemingsvrijstellingsregimes. Litouwen nam dit element echter niet op in de vraagstelling, andere lidstaten lijken het niet te hebben ingebracht en het HvJ maakte er geen woorden aan vuil. Ik leid daaruit af dat het HvJ dergelijke opmerkingen in bijlagen ook niet relevant acht als ze niet worden gereflecteerd in de tekst van de richtlijn of preambule daarbij. Mocht het toch relevant zijn geweest, dan doet het nu veel minder ter zake (wellicht met uitzondering van de uitleg van het begrip ‘belastingvoordeel’), omdat de ATAD GAAR is aangenomen. Deze is van toepassing op de hele Wet Vpb 1969 (en vergelijkbare heffingen) van alle EU-lidstaten en kent geen beperking ten aanzien van deelnemingsvrijstellingsregimes, ook niet in een addendum bij ATAD.
Vragen uit Litouwen: Neo Group
Ongeveer drie weken voordat het HvJ arrest wees in de zaak Nordcurrent, stelde dezelfde commissie voor fiscale geschillen bij de regering van de Republiek Litouwen een nieuwe serie vragen over de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn in de zaak Neo Group.15 De vragen die in deze zaak gesteld worden hebben het in zich om nóg explosiever te zijn dan de vragen in de zaak Nordcurrent (die uiteindelijk overigens met een klein plofje eindigde): de nieuwe vragen kunnen het einde betekenen van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigdheid’ zoals we dat nu kennen.
De zaak betreft een Litouwse vennootschap die een dividend uitkeert aan haar 100%-moedermaatschappij die op Cyprus is gevestigd (Cyprus 1). De situatie valt binnen het bereik van de Moeder-dochterrichtlijn. Toch weigert de Litouwse belastingdienst de inhoudingsvrijstelling, omdat hij van mening is dat sprake is van misbruik. Bijna alle inkomsten van Cyprus 1 bestaan uit vrijgestelde dividendinkomsten. De aandelen in Cyprus 1 werden tot 18 januari 2017 gehouden door een Beliziaanse vennootschap en werden op die laatste datum overgedragen aan een op 24 oktober 2016 opgerichte Cypriotische vennootschap (Cyprus 2). Zowel de overdrager als de overnemer werden volledig gehouden door dezelfde aandeelhouder. De koopsom voor de aandelen is, zonder het stellen van zekerheden, schuldig gebleven tot 18 januari 2027. Cyprus 2 had geen werknemers en het resultaat bestond nagenoeg volledig uit vrijgestelde dividendinkomsten. Uit de ontvangen dividendinkomsten heeft Cyprus 2 voor grote bedragen leningen verstrekt aan haar enig aandeelhouder. De Litouwse belastingdienst kwalificeert dit samenstel van (economische) transacties als misbruik.
Neo Group is het hier niet mee eens. Waar de belastingdienst zich richt op het brede perspectief, met name bij de aandeelhouders achter Cyprus 1, benadert de belastingplichtige de discussie vooral in de relatie tussen de Litouwse dochtervennootschap en Cyprus 1. Die laatste kwalificeert naar de mening van de belastingplichtige als uiteindelijk gerechtigde tot het ontvangen dividend, ontvangt verschillende soorten inkomsten (niet alleen dividenden) van een aantal vennootschappen die zij beheert, en gebruikt de opbrengsten voor de discretionaire activiteiten die zij uitoefent (waaronder het houden van beleggingen en verstrekken van leningen).16
De verwijzende rechter heeft vraagtekens geplaatst bij de toepassing van de antimisbruikbepaling van de Moeder-dochterrichtlijn.17 In tegenstelling tot de feiten die aanleiding gaven tot de Deense arresten, waarin het tamelijk lege doorstroomvennootschappen betrof, lijken partijen het er in de onderhavige kwestie over eens te zijn dat er voldoende ‘substance’ in Cyprus 1 aanwezig is.18 Het probleem voor de Litouwse belastingdienst ligt in het feit dat Cyprus 1 deelneemt aan een samenstel van kunstmatige transacties.19 Er is echter geen bewijs dat Cyprus 1 verplicht was om de ontvangen dividenden door uit te keren aan Cyprus 2. De verwijzende rechter vraagt het HvJ dan ook – in feite – of in de onderhavige situatie, waarin geen sprake is van een lege doorstroomvennootschap, alleen moet worden gekeken naar de relatie tussen Litouwen en Cyprus 1 of dat tevens alle achterliggende transacties in dat oordeel mogen worden meegewogen. Het acht dit temeer relevant omdat de UBO – de uiteindelijke aandeelhouder van de groep als geheel – niet wijzigt. De overige vragen die worden voorgelegd hebben vooral betrekking op de vraag welke omstandigheden wel of niet mogen worden meegenomen in de beoordeling.
Uiteindelijk gerechtigde
Partijen zijn het erover eens dat Cyprus 1 de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend is. Het is ook vooral datgene wat achter Cyprus 1 gebeurt wat de Litouwse belastingdienst wil bestrijden door de inhoudingsvrijstelling te weigeren. Als het HvJ in zijn oordeel het standpunt van de Litouwse belastingdienst volgt, dan is dat effectief het einde van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ zoals we dat nu kennen.20 In belastingverdragen en nationale wetgeving wordt veelal bij dat begrip aangesloten om te bepalen of een inhoudingsvrijstelling of verlaagd bronbelastingtarief van toepassing is.21 En dat is wat mij betreft met een reden. De dividendbelasting is een transactiebelasting. Als de transactie zakelijk is, mag dubbele belasting worden voorkomen. Dat daarbij – mede als gevolg van de Deense zaken – doorstroomvennootschappen buiten beschouwing moeten worden gelaten, vind ik een logisch verhaal. Dergelijke vennootschappen worden, in ieder geval volgens het HvJ, vooral tussengeplaatst om formeel aan de voorwaarden voor een richtlijnvoordeel te voldoen, zonder dat zij een werkelijke economische functie vervullen. Dat is anders als een dividend wordt uitgekeerd aan een wezenlijke vennootschap, zoals Cyprus 1. In dat geval zou, wat mij betreft, het bereik van de antimisbruikbepaling ook beperkt moeten blijven tot de relatie met die vennootschap. En als er dan geen misbruik kan worden vastgesteld, moet Litouwen derhalve de inhoudingsvrijstelling toepassen.
Een dergelijke behandeling betekent niet dat de EU-lidstaten geen oog moeten hebben voor misbruik. Het potentiële misbruik speelt zich in de zaak Neo Group echter niet af in de zakelijke en wezenlijke relatie tussen Litouwen en Cyprus 1, maar juist daarachter. Dat mogelijke misbruik mag zeker bestreden worden. De prioriteit om dat te doen ligt echter niet in Litouwen, maar in Cyprus. Dat lijkt, mede op grond van de ATAD GAAR, die ook van toepassing is op binnenlandse transacties, de juiste lidstaat om onzakelijk handelen te bestrijden. En Litouwen moet erop vertrouwen dat Cyprus dat ook doet.22
Het is nog onduidelijk wat het HvJ in al zijn wijsheid zal beslissen over de vraag welke elementen wel en niet in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag wat misbruik is. In het arrest Nordcurrent merkte het vooral op dat doorstroomvennootschappen slechts een voorbeeld zijn van wat misbruik is en dat misbruik (dus) vele andere verschijningsvormen kan hebben. Het arrest Neo Group gaat daar in ieder geval weer enige verduidelijking in aanbrengen. Als het HvJ daarin de Litouwse belastingdienst volgt, dan doet het er effectief niet meer toe of de ontvanger van dividend de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend is, omdat dan blijkbaar ook alle omstandigheden tot het niveau van de UBO aan toe mogen worden meegenomen. Het lijkt mij eerlijk gezegd een stap te ver, tenminste zolang we het vereiste van de uiteindelijk gerechtigde nog kennen. Het niet langer toepassen van de voorwaarde is wel mogelijk, maar dat vereist aanpassing van de (internationale en nationale) regelgeving. De reden dat we het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ hanteren lijkt ook niet eens meer nodig.23 Als het begrip geen constitutieve voorwaarde meer is, maakt dat wat mij betreft de weg vrij voor een grote materiële groepsbenadering ten aanzien van antimisbruikbepalingen toegepast op grensoverschrijdende groepen van ondernemingen.24 Maar zover is het wat mij betreft zeker nog niet.