NTFR 2025/1615 - Onweerlegbaar bewijsvermoeden bestuurdersaansprakelijkheid: Tijd voor de wetgever om de handschoen op te pakken?
NTFR 2025/1615 - Onweerlegbaar bewijsvermoeden bestuurdersaansprakelijkheid: Tijd voor de wetgever om de handschoen op te pakken?
Een vennootschapsbelastingplichtig lichaam dat niet tijdig aan bepaalde betalingsverplichtingen jegens de Belastingdienst kan voldoen, moet dit tijdig melden. Gebeurt dit niet, dan wordt onbehoorlijk bestuur vermoed en wordt de bestuurder aansprakelijk gesteld. Dit vermoeden van onbehoorlijk bestuur is alleen in uitzonderingsgevallen weerlegbaar. De laatste jaren zwelt de kritiek op dit harde bewijsvermoeden weer aan, zozeer dat zelfs de Hoge Raad begon te twijfelen. Het HvJ heeft echter beslist dat het bewijsvermoeden nog steeds door de beugel kan. Tijd voor de wetgever om actie te ondernemen?
Een onweerlegbaar bewijsvermoeden
De Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) is een van de drie antimisbruikwetten uit de jaren tachtig van de vorige eeuw, ingevoerd ter bestrijding van misbruik van rechtspersonen. Dat misbruik hield in dat bepaalde belastingschulden opzettelijk en stelselmatig niet werden voldaan.1 Om dit misbruik tegen te gaan kan een bestuurder van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam2 aansprakelijk worden gesteld voor een aantal soorten belastingschulden, waarvan omzetbelasting en loonheffingen in de praktijk de meest voorkomende zijn (art. 36 Iw 1990).
In het kort kan de bestuurder aansprakelijk worden gesteld in twee situaties:
als het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 36 lid 3 Iw 1990); of
als het lichaam niet tijdig heeft gemeld dat van betalingsonmacht sprake is (art. 36 lid 4 Iw 1990).
Als het lichaam de betalingsonmacht niet of te laat heeft gemeld, wordt vermoed dat het niet betalen aan de bestuurder te wijten is. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt alleen die bestuurder toegelaten die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de verplichting heeft voldaan. Dit is een dermate zware bewijslast dat de praktijk dit veelal ervaart als ‘melden of betalen’.
De WBA is zoals gezegd in de wet opgenomen ter bestrijding van misbruik waarbij belastingschulden onbetaald bleven. De meldingsregeling moet in dit licht worden gezien en heeft als doel dat de ontvanger niet alleen vroegtijdig op de hoogte raakt van betalingsmoeilijkheden, maar belangrijker, dat de ontvanger dan indien nodig invorderingsmaatregelen kan nemen. De wetgever achtte de melding van een zodanig groot belang dat hij het ook nodig vond daar een strenge sanctie op te zetten, in de vorm van het huidige bewijsvermoeden.3
Het bewijsvermoeden is tweeledig:
Tot tegenbewijs wordt slechts toegelaten degene die aannemelijk maakt dat het niet melden niet aan hem is te wijten.
Ook als de bestuurder tot tegenbewijs wordt toegelaten, ligt de bewijslast dat niet van onbehoorlijk bestuur sprake is, nog steeds bij de bestuurder.
De kritiek
Tot tegenbewijs wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet melden niet aan hem is te wijten. Het kan dus voorkomen dat een bestuurder geen enkel verwijt te maken valt ter zake van het niet betalen. Van misbruik is dan feitelijk geen sprake. De ontvanger wordt slechts de kans ontnomen om vroegtijdig te beoordelen of verdere invorderingsmaatregelen nodig en mogelijk zijn.
De kritiek op het wettelijk bewijsvermoeden richt zich daarbij niet alleen op het feit dat van een bewijsvermoeden sprake is, maar ook op het feit dat tegenbewijs alleen in zeer beperkte situaties wordt toegelaten.4 A-G Wattel5 is bijvoorbeeld van mening dat omkering van de bewijslast voldoende zou moeten zijn om ‘bonafide’ gevallen te ontzien.
Wettelijk gesproken bestaat er echter geen ruimte om bonafide situaties ook daadwerkelijk te ontzien, aldus de Hoge Raad in 2009.6 De Hoge Raad besliste dit in een casus waarin een interim-manager na zijn aanstelling actief contact zocht met de Belastingdienst over betalingsproblemen en zich coöperatief opstelde. Als (stank voor) dank voor zijn medewerking en signalering kon hij een aansprakelijkstelling tegemoetzien, omdat de melding van betalingsonmacht niet juist was geschied. De omstandigheden van de casus niet tegenstaande oordeelde de Hoge Raad dat art. 36 Iw 1990 de rechter geen mogelijkheid geeft om de aansprakelijkheid van de bestuurder te matigen. Is de melding niet tijdig gedaan, dan bestaat het wettelijk vermoeden nu eenmaal en is aansprakelijkheid een gegeven. Daar waar in het civiele aansprakelijkheidsrecht en het boeterecht7 persoonlijke omstandigheden een rol kunnen spelen, is deze ruimte er dus niet bij bestuurdersaansprakelijkheid.
(Geen) strijd met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel?
In hetzelfde jaar waarin de Hoge Raad discretionaire ruimte voor zichzelf c.q. de ontvanger nog uitsloot, waagde A-G Van Ballegooijen een poging om het bewijsvermoeden te laten mitigeren door een beroep te doen op het communautaire evenredigheidsbeginsel.8 Omdat btw onder het communautaire recht valt, valt een aansprakelijkheid voor btw-schulden daar ook onder en kan, c.q. moet een aansprakelijkstelling worden getoetst aan dit communautaire beginsel.
Het evenredigheidsbeginsel9 houdt in dat het bestuursorgaan een afweging maakt tussen het beoogde doel van een maatregel en de individuele belangen van de burger. De maatregel moet passen bij en in verhouding staan tot het na te streven doel.
Naar de mening van Van Ballegooijen doorstond het bewijsvermoeden de toets van het evenredigheidsbeginsel niet. De bonafide bestuurder is vaak de dupe van deze regeling, ook als er plausibele redenen zijn waarom een bonafide bestuurder de betalingsonmacht van het lichaam niet tijdig meldt. Daarbij gaf de A-G ook aan dat de koppeling van de meldingsplicht aan het vermoeden van onbehoorlijk bestuur naar de (toenmalige) stand van zaken van de automatisering achterhaald leek te zijn. De Hoge Raad10 stelde de conclusie van de A-G in 2011 terzijde. Naar de mening van de Hoge Raad bevat de regeling een krachtige stimulans voor de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat onverwijld melding van betalingsonmacht wordt gedaan. De regeling van art. 36 lid 4 Iw 1990 gaat daarmee niet verder dan de wetgever voor dit doel redelijkerwijs noodzakelijk kon achten. Van een bestuurder mag worden gevergd dat hij van de financiële situatie van het lichaam waarvan hij bestuurder is, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden van dat lichaam op de hoogte is of zich daarvan onverwijld op de hoogte laat stellen. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk (cursivering MW) om (…) tijdig mededeling aan de ontvanger te doen. Dat de regeling ook geldt indien niet is gebleken van enig misbruik en dat de mededeling moet worden gedaan binnen de door de Invorderingswet bepaalde termijn, wil zij de bestuurder kunnen ontlasten, doet aan het voorgaande niet af, aldus de Hoge Raad.
Of toch?
Daarmee leek de kous af, tot de Hoge Raad twaalf jaar later in 202311 deels op dit standpunt leek terug te komen. Allereerst herhaalde de Hoge Raad de overwegingen uit 2009 dat de ontvanger op basis van de wet geen discretionaire bevoegdheid heeft om een aansprakelijkheid te matigen. De vraag was daarom – wederom – of de wet op dit punt dan niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. En dan gaat de Hoge Raad op een heel specifiek punt om. Anders dan de Hoge Raad in 2011 nog verwoordde, komt hij namelijk nu tot het oordeel dat het voor een bestuurder van een lichaam dat niet op de juiste wijze aan zijn meldingsplicht heeft voldaan, in de praktijk wél uiterst moeilijk is om tegenbewijs te leveren. Is het enkele feit dat tegenbewijs uiterst moeilijk is dan voldoende om te stellen dat het bewijsvermoeden in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel? Daarover twijfelde de Hoge Raad. Aan het HvJ werden twee vragen voorgelegd:
Is het bewijsvermoeden, waarbij het in de praktijk uiterst moeilijk is om te ontkomen aan aansprakelijkheid, in strijd met het evenredigheidsbeginsel?
Is voor het antwoord op vraag 1 van belang of de bestuurder te goeder trouw en zorgvuldig heeft gehandeld en dat van misbruik geen sprake is?
Op de eerste vraag antwoordde het HvJ12 ontkennend. Het HvJ is, anders dan de Hoge Raad, de mening toegedaan dat het leveren van tegenbewijs niet uiterst moeilijk is. De meldingsplicht is op zichzelf bezien niet ingewikkeld en mag indien nodig altijd later worden aangevuld. Daarbij zijn er meerdere gronden te bedenken die de bestuurder kan aanvoeren waarom het niet tijdig melden niet aan hem te wijten is. Art. 36 lid 4 Iw 1990 is niet limitatief: alle mogelijke omstandigheden mogen worden aangevoerd, dus niet alleen overmacht, of (verkeerd) advies van een deskundig geachte derde. Om deze reden acht het HvJ de tegenbewijsregeling van art. 36 Iw 1990 niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Ook de tweede vraag beantwoordde het HvJ ontkennend. Het HvJ is van mening dat de meldingsplicht een legitiem doel nastreeft en dat niet-nakoming daarvan als onrechtmatig gedrag moet worden aangemerkt. Daarbij wijst het HvJ erop dat een melding weliswaar voor een specifiek tijdvak te laat kan zijn, maar dan wel geldt voor latere tijdvakken. In zoverre kunnen de gevolgen van een te late melding dus wel worden verzacht. Het HvJ is daarom van mening dat de Nederlandse regeling niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, ook niet als de bestuurder zorgvuldig en bedachtzaam te werk is gegaan en betrokkenheid bij misbruik of fraude is uitgesloten.
En daarmee valt het doek in zoverre voor de vraag of de regeling niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel; dat is niet het geval.
Na dit arrest deed A-G Koopman nog een laatste poging om de uitkomst van dit arrest enigszins te mitigeren. Koopman13 gaf de Hoge Raad in overweging om terug te komen op zijn eerdere beslissing dat de wet zodanig dwingend is geformuleerd dat de ontvanger geen discretionaire bevoegdheid heeft om af te zien van aansprakelijkstelling. De Hoge Raad houdt echter voet bij stuk, maar wel met de nodige nuance.14 In de meest recente zaak betrof het namelijk een situatie waarbij slechts één persoon bestuurder was. Zijn er meerdere bestuurders aansprakelijk te stellen, dan moet de ontvanger een keuze maken en is er reden om belangen af te wegen. Bij slechts één bestuurder is die reden er niet. Indien het wenselijk wordt geacht dat de ontvanger die ruimte wel krijgt, is het aan de wetgever om de regeling over aansprakelijkstelling in de Iw 1990 daartoe aan te passen.