Het criterium van in wezen nieuwbouw is conform btw-richtlijn

Belanghebbende, gevestigd in Frankrijk, is ondernemer in de zin van art. 7 Wet OB 1968. Op 30 juni 2017 heeft zij een in Nederland gelegen onroerende zaak verkregen in het kader van een sale-and-leasebacktransactie. De koopprijs bedroeg € 9.000.000, maar voor de heffingsgrondslag van de overdrachtsbelasting is in de akte uitgegaan van € 3.500.000 wegens nog uit te voeren werkzaamheden. Belanghebbende heeft hierover, naar het toen geldende tarief van 6% overdrachtsbelasting voldaan. Het gebouw, voorheen een kantoorgebouw/bankgebouw, was door de verkoper aangekocht met het doel het tot hotel te verbouwen. In dat kader zijn diverse constructieve aanpassingen verricht, waaronder verplaatsing van trappenhuizen, verwijdering van een kluis, nieuwe liftsparingen, het aanleggen van entresolvloeren, uitbreiding van verdiepingsvloeren, aanpassingen voor installaties en herstel van vloeren en balken na bouwkundig strippen.

In geschil is of de vrijstelling van art. 15 lid 1 letter a Wet BRV van toepassing is, in het bijzonder of het door de Hoge Raad gehanteerde criterium ‘in wezen nieuwbouw’ uit art. 11 lid 3 Wet OB 1968 in overeenstemming is met art. 12 btw‑richtlijn.

Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak alleen sprake is van vervaardiging van een onroerende zaak indien de werkzaamheden leiden tot ‘in wezen nieuwbouw’, waarbij uitsluitend bouwkundige constructieve wijzigingen daarvoor relevant zijn. Factoren als functiewijziging of uiterlijke herkenbaarheid zijn niet doorslaggevend. Belanghebbende voert aan dat deze uitleg te strikt is en in strijd met de btw‑richtlijn en de arresten Kozuba (NTFR 2017/1907) en Promo 54 (NTFR 2023/518) van het HvJ EU. Volgens haar moet iedere verbouwing die Unierechtelijk als vervaardiging kan worden gekwalificeerd gelijk worden behandeld. De inspecteur betoogt daarentegen dat art. 12 lid 2 btw‑richtlijn de lidstaten ruimte laat om voorwaarden te stellen en dat het criterium van de Hoge Raad hiermee verenigbaar is.

Het hof verwijst naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 4 november 2022 (NTFR 2022/3669) en diens arrest van 31 januari 2025 (NTFR 2025/242), waarin is geoordeeld dat Kozuba slechts een ondergrens stelt en dat een striktere nationale invulling, zoals het criterium ‘in wezen nieuwbouw’, toelaatbaar is. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de invulling van ‘verbouwing’ in punt 26 van Promo 54 wordt gerespecteerd. De conclusie van A‑G Wattel uit 2024 (NTFR 2025/243) – na Promo 54 – dat nauwelijks nog discretionaire ruimte bestaat, leidde niet tot een ander oordeel, omdat hij de strikte uitleg nog steeds in lijn achtte met Unierechtelijke jurisprudentie. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen.

Het hof concludeert dat het nationale criterium ‘in wezen nieuwbouw’ in overeenstemming is met de btw‑richtlijn en dat de overdracht van het gebouw niet onder de vrijstelling van art. 15 lid 1 letter a Wet BRV valt.

(Hoger beroep ongegrond.)