NTFR 2026/179 - Werkelijke leiding Maltese vennootschap ligt in Nederland

De zaken over de vestigingsplaats van een entiteit op basis van de verdragsrechtelijke tiebreaker-bepaling lezen altijd een beetje als een Britse ‘whodunit’. Terugkerende vragen bij deze ‘whodunit-zaken’ zijn bijvoorbeeld wie de werkelijke leiding had, waar diegene zich bevond op het moment van het nemen van de besluiten en wat de aard van die besluiten was.

Deze zaak speelt zich niet af in een dorpje op het Engelse platteland, maar deels in Nederland en Malta. De zetel van de Nederlandse vennootschap is immers in 2011 naar Malta verplaatst, waar ook een in Malta woonachtige bestuurder is aangesteld. Deze bestuurder is werkzaam bij een lokaal trustkantoor. Verder in het complot zitten de in België woonachtige aandeelhouders, de belastingadviseur in Nederland en een adviseur die veel helpt bij herstructureringen. Beide adviseurs werken vanuit Nederland. De inspecteur meent dat beide adviseurs vanuit Nederland een sturende, coördinerende en initiërende rol hadden en de Maltese bestuurder niet. Daardoor zouden de adviseurs vanuit Nederland de werkelijke leiding over de Nederlandse vennootschap uitoefenen. De rechtbank was het hier, kort gezegd, mee eens.

Een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap wordt in principe altijd geacht inwoner van Nederland te zijn,¹ ook als bijvoorbeeld de zetel van een vennootschap naar het buitenland is verplaatst. Als ‘het buitenland’ de entiteit ook als fiscaal inwoner aanmerkt, dien je op basis van het toepasselijke belastingverdrag te kijken naar de tiebreaker-bepaling. Sinds het Singapore-arrest² en het arrest van 2 juli 2021³ kan gesteld worden dat de term ‘managed en controlled’ niets anders inhoudt dan de term ‘effective management’ uit het OESO-Modelverdrag. Dit geldt dus ook voor het belastingverdrag Nederland-Malta. In het Singapore-arrest wordt door de Hoge Raad uitgelegd wat de term ‘effective management’ inhoudt. De volgende drie elementen worden daarbij genoemd:

1. de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen;

2. de plaats waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen; en

3. de plaats van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen.

In principe kan ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding berust bij het statutaire bestuur van een vennootschap. Als aannemelijk wordt gemaakt dat ‘een ander dan het bestuur’ de werkelijke leiding van de vennootschap uitoefent, kan dit aanleiding zijn om als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats waar ‘die ander’ de leiding uitoefent.⁴ Aan de hand van de drie eerdergenoemde elementen uit het Singapore-arrest zal ik bekijken hoe het hof heeft geoordeeld.

Bij het eerste element is het allereerst belangrijk om vast te stellen wat de activiteiten van een vennootschap zijn. In de uitspraak wordt vermeld dat de belangrijkste activiteiten van de vennootschap bestaan uit het beheren van vermogen. Het belangrijkste bezit is een effectenportefeuille die voor het grootste gedeelte is ondergebracht bij een Zwitserse bank-/vermogensbeheerder. Vervolgens is de vraag wat de ‘kernbeslissingen’ met betrekking tot deze activiteiten zijn. Belanghebbende geeft aan dat de Zwitserse vermogensbeheerder verantwoording aflegt aan de Maltese bestuurder over de performance van de effectenportefeuille. Het hof merkt op dat dit niet is aan te merken als het nemen van een kernbeslissing over de beleggingsportefeuille. Voor het hof is het blijkbaar dus niet duidelijk dat de formele Maltese bestuurder ook daadwerkelijk beslissingen nam omtrent de beleggingsportefeuille. Het hof gaat er verder niet op in wie dan wél beslissingen neemt omtrent de beleggingsportefeuille.

Verder merkt het hof in zijn uitspraak op dat de voorgenomen inbreng van de beleggingsportefeuille in een nieuwe, naar Curaçaos recht opgerichte dochtervennootschap als een kernbeslissing kan worden gezien. De beslissing voor deze herstructurering zou volgens het hof zijn genomen door de adviseurs vanuit Nederland. De adviseurs bedachten de herstructurering in een vergadering zonder de bestuurder. Over de inhoud van deze vergadering staat niets in de uitspraak vermeld. De vraag is of een overheveling van de beleggingsportefeuille naar een 100% gehouden buitenlandse dochtervennootschap daadwerkelijk als een kernbeslissing met betrekking tot de beleggingsportefeuille kan worden gezien. Wat mij betreft zou in dit geval een kernbeslissing eerder zijn of er effecten of beleggingen worden verkocht en wat er met de opbrengsten wordt gedaan.

De voor deze herstructurering benodigde stukken zijn alle in Nederland opgesteld met bemoeienis van de adviseurs. De Maltese bestuurder had volgens het hof puur een uitvoerende rol. Dit blijkt onder meer uit een bestuursvergadering die werd gehouden op Malta. De notulen van deze bestuursvergadering waren al gereed voordat de vergadering plaatsvond. Op de agenda stonden bijna uitsluitend onderwerpen omtrent de herstructurering. Dat zijn allemaal onderwerpen waarbij een fiscaal adviseur betrokken zou moeten zijn, naar mijn inzicht. In een eerdere uitspraak heeft de Hoge Raad⁵ aangegeven dat het mogelijk is dat een belastingadviseur ondernemingsbeslissingen met betrekking tot een vennootschap neemt. Ook in de onderhavige zaak blijkt volgens het hof dat de adviseurs in Nederland een initiërende, sturende en coördinerende rol hadden bij deze herstructurering en de Maltese bestuurder niet.

In een recente, vergelijkbare zaak oordeelde hof Arnhem-Leeuwarden⁶ dat uit de e-mailcorrespondentie met een fiscaal adviseur niet kon worden afgeleid dat deze adviseur verantwoordelijkheid droeg voor de kernbeslissingen ten aanzien van de belanghebbende. Op basis van deze correspondentie was veeleer aannemelijk dat de fiscaal adviseur betrokken was in zijn adviserende rol. In die zaak werd uiteindelijk aangenomen dat de beslissingen niet vanuit Nederland zijn genomen. Deze recente uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden roept de vraag op of ook in de onderhavige zaak de adviseurs meer betrokken waren als adviseurs, omdat de besluiten van de adviseurs vooral zagen op de fiscaal gedreven herstructurering. Uit een e-mailwisseling tussen de Maltese bestuurder en de bank met betrekking tot de herstructurering (zie onderdeel 4.29) blijkt immers dat de Maltese bestuurder aangaf dat de herstructurering op voorstel van de adviseur was gedaan en te maken had met ‘Nederlandse en Belgische fiscale aanpassingen en ontwikkelingen’. Als de herstructurering inderdaad vooral fiscaal gedreven was, lijkt het mij logisch dat een fiscaal adviseur daarbij betrokken was en ervoor zorgde dat alles fiscaal gezien vlekkeloos zou verlopen. Er zijn naar mijn idee geen beslissingen van de adviseurs te vinden in de uitspraak zonder een duidelijke fiscale of juridische achtergrond.

Verder is het de vraag waar de eindverantwoordelijkheid voor de kernbeslissingen wordt gedragen en van waaruit instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Een terecht punt van het hof is dat de aansprakelijkheid van de bestuurder sterk is beperkt door een gesloten overeenkomst tussen de vennootschap en het trustkantoor. Deze beperking wijst erop dat de bestuurder in Malta weinig zeggenschap had. Volgens het hof dragen de adviseurs de eindverantwoordelijkheid voor de beslissingen omtrent de herstructureringen. Dit wordt naar mijn idee gelinkt aan het feit dat de adviseurs de voorbereidingen voor deze herstructureringen hadden getroffen. De vraag die dan speelt, is of alleen de adviseurs zouden worden aangesproken als de herstructureringen niet zoals gewenst zouden zijn verlopen, of dat ook de bestuurder verantwoordelijkheid had. Uit de uitspraak maak ik verder niet op dat er personen in dienst waren of werkzaam waren bij de vennootschap. Hierdoor kan niet worden beoordeeld van waaruit instructie werd gegeven aan bij de vennootschap werkzame personen.

Het hof meent dus dat de vennootschap in Nederland is gevestigd. Alle elementen in samenhang beschouwd, leid ik uit deze uitspraak af dat het lastig is vast te stellen wat kan worden aangemerkt als een kernbeslissing bij de activiteiten van een passieve beleggingsvennootschap. Het is goed mogelijk dat een beleggingsvennootschap weinig activiteiten heeft, waardoor ook het aantal beslissingen beperkt is. In deze zaak maakt het hof snel duidelijk dat de formele Maltese bestuurder niet de leiding had. Vervolgens moet aannemelijk worden gemaakt wie die leiding dan wel had en waaruit dat blijkt. Als vooral wordt onderbouwd waarom de bestuurder niet de leiding had, wordt het meer een ‘whodunit not’ dan een ‘whodunit’. Bij beslissingen met een juridisch en fiscaal element is het niet vreemd dat een adviseur meekijkt en adviseert. Voor mij is daarom op basis van de feiten in de uitspraak niet geheel duidelijk of de Nederlandse adviseurs daadwerkelijk de eindverantwoordelijkheid droegen voor de kernbeslissingen van de vennootschap.

Subsidiair probeert belanghebbende de geheven bronbelasting in andere landen te verrekenen met de Nederlandse vennootschapsbelasting. Uit de uitspraak blijkt verder weinig informatie over dit onderwerp. De rechtbank oordeelde dat belanghebbende niet concreet met stukken heeft gemotiveerd dat de buitenlandse bronbelasting verrekenbaar zou zijn. Het hof sluit zich hierbij aan. Belanghebbende heeft weliswaar bankoverzichten overgelegd van de dividend- en rentebetalingen, maar op deze overzichten is niet te zien dat de bronlanden het toepasselijke belastingverdrag met Nederland hebben toegepast. Belanghebbende voert onder meer aan dat de bedragen niet naar Malta zijn overgemaakt en dat daardoor het heffingsrecht niet is beperkt. Het hof stelt kort gezegd dat de bewijspositie voor verrekening van buitenlandse bronbelasting onvoldoende is en kent belanghebbende daarom niet de mogelijkheid toe om deze bronbelasting te verrekenen.