NTFR 2026/410 - Geen heffingsrecht Nederland na zetelverplaatsing; tiebreaker wijst vestigingsplaats toe aan Luxemburg

Een ‘sequel’ is een Engels leenwoord en betekent in de literatuur- en filmwereld een vervolg op een eerder deel. De onderhavige zaak zou ik een fiscale sequel willen noemen, omdat over eerdere jaren al uitspraken bestaan. Over deze eerdere jaren 2011 en 2013 hebben de rechtbank en het hof¹ geoordeeld dat de fiscaal adviseur vanuit Nederland, al dan niet na ruggenspraak met de grootaandeelhouder, de werkelijke leiding had over de naar Luxemburg verplaatste vennootschap. Het Luxemburgse bestuur had dus niet de werkelijke leiding over de vennootschap. Daarom was de vennootschap in de jaren 2011 en 2013 in Nederland fiscaal inwoner en binnenlands belastingplichtig. In de onderhavige zaak dient de rechtbank te beoordelen waar de werkelijke leiding over de vennootschap in de latere jaren 2018 en 2019 plaatsvond en in hoeverre de situatie dus is veranderd.

Voor de jaren 2018 en 2019 is de vennootschap uitgenodigd tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. De vennootschap heeft voor deze jaren nihilaangiften ingediend. De Belastingdienst meent dat omkering en verzwaring van de bewijslast moet plaatsvinden, omdat de vereiste aangifte niet is gedaan. Op basis van art. 25 lid 3 AWR kan onder meer worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien het aangegeven bedrag in zowel absolute als relatieve zin te laag is. Omkering en verzwaring vindt echter niet plaats indien de belastingplichtige zich ervan bewust moet zijn geweest dat door het doen van een onjuiste aangifte een aanzienlijk belastingbedrag niet zou worden geheven.² De rechtbank oordeelt daarom dat eerst moet worden beoordeeld of de nihilaangiften terecht zijn gedaan. Het bedrag aan belaste inkomsten hangt daarbij af van de vraag wat de fiscale vestigingsplaats van de vennootschap was in de jaren 2018 en 2019.

Voor de bepaling van de fiscale vestigingsplaats haalt de rechtbank de relevante jurisprudentie over de tiebreakerbepaling aan. Een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap wordt in principe ook na verplaatsing naar het buitenland geacht inwoner van Nederland te zijn.³ In deze zaak kan ervan worden uitgegaan dat Luxemburg de vennootschap eveneens als fiscaal inwoner ziet.

Op basis van het toepasselijke belastingverdrag moet vervolgens worden gekeken naar de tiebreakerbepaling. In het Singapore-arrest⁴ en het arrest van 2 juli 2021⁵ wordt uitgelegd dat de term ‘managed and controlled’ dezelfde inhoud heeft als ‘effective management’ uit het OESO-Modelverdrag. In nieuwere belastingverdragen die Nederland heeft gesloten, is de ‘place of effective management’ niet meer direct doorslaggevend en dienen de relevante belastingautoriteiten een mutual agreement procedure te initiëren. Dit geldt ook voor Nederlandse belastingverdragen die sinds 2019 onder het Multilateraal Instrument (MLI) vallen en waarvoor de nieuwe tiebreakerbepaling door beide landen is aangevinkt. Nederland en Luxemburg hebben deze nieuwe tiebreakerbepaling in het MLI echter niet aangevinkt voor hun gezamenlijke belastingverdrag.

In het eerder genoemde Singapore-arrest heeft de Hoge Raad uitgelegd wat de term ‘effective management’ inhoudt. De volgende drie elementen zijn daarbij relevant:

1. de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen;

2. waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen; en

3. van waaruit in voorkomende gevallen instructies worden gegeven aan binnen het lichaam werkzame personen.

Als eerste is van belang te bepalen wat de activiteiten van het lichaam zijn. De rechtbank merkt in de onderhavige zaak op dat het zwaartepunt van de structurering in 2011 plaatsvond. In dat jaar had de vennootschap activiteiten, en de rol van de adviseur bij die activiteiten was zodanig groot dat de werkelijke leiding vanuit Nederland plaatsvond. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat een adviseur ondernemingsbeslissingen kan nemen.⁶ Ook in een recente uitspraak was sprake van een ‘sturende Nederlandse adviseur’ volgens het hof, waardoor de werkelijke leiding vanuit Nederland plaatsvond.⁷ De adviseur had in deze recente uitspraak de werkelijke leiding omdat sprake was van een herstructurering waarin de adviseur een initiërende, sturende en coördinerende rol vervulde. In de onderhavige uitspraak erkent de rechtbank echter dat de vennootschap geen andere activiteit had dan het houden van een deelneming.

De vraag is vervolgens wie de kernbeslissingen over deze (beperkte) activiteiten nam. De rechtbank merkt op dat alle bestuursvergaderingen in Luxemburg werden gehouden. Verder was er geen correspondentie waaruit bleek dat de Luxemburgse bestuurder instructies ontving van de grootaandeelhouder of de adviseur in de onderhavige jaren. De rechtbank concludeert daarom dat niet aannemelijk is dat iemand anders dan het Luxemburgse bestuur de werkelijke leiding had.

De Belastingdienst voert nog aan dat de rolverdeling in de jaren 2010 tot en met 2025 niet anders zou zijn geweest dan in de onderhavige jaren. De rechtbank volgt dit niet. Opmerkelijk is dat de rechtbank hierbij ook de inval van de FIOD bij de fiscaal adviseur in 2018 noemt. De fiscaal adviseur was zelf onderwerp van strafrechtelijk onderzoek. Hierdoor kan volgens de rechtbank worden aangenomen dat de fiscaal adviseur minder tijd had om leiding te geven aan de vennootschap in 2018 en 2019.

In deze fiscale sequel is de afloop dus anders dan in de jaren 2011 en 2013. Ditmaal nam het Luxemburgse bestuur de kernbeslissingen over de activiteiten van de vennootschap. Naar mijn mening heeft de rechtbank het Singapore-arrest correct toegepast en goed gekeken naar de (beperkte) activiteiten van de vennootschap. Een belangrijk verschil met vergelijkbare zaken is dat geen correspondentie bekend is tussen het bestuur, de adviseur en de grootaandeelhouder. De mogelijke bepalende rol van de fiscaal adviseur of de grootaandeelhouder is daardoor niet aangetoond.