A-G Ettema: oordeel hof dat verhuur dak voor zonnepanelen economische activiteit vormt is niet cassatieproof

Belanghebbende is een maatschap tussen twee echtgenoten. De echtgenoten hebben een perceel bouwgrond gekocht en daarop hun woning laten bouwen. De exploitatie van het dak van de woning hebben zij in belanghebbende ingebracht. Vanaf 17 juli 2020 verhuurt belanghebbende het dak aan een van haar maten (de echtgenote), waarbij belanghebbende en de echtgenote hebben geopteerd voor met omzetbelasting belaste verhuur. De verhuur van het dak heeft plaatsgevonden om daarop niet-geïntegreerde zonnepanelen te plaatsen en te exploiteren. De echtgenote is in verband met die exploitatie ondernemer in de zin van Wet OB 1968 en heeft recht op aftrek van de voorbelasting die op de aanschaf van de zonnepanelen drukt.

Belanghebbende heeft in haar aangiften omzetbelasting de voorbelasting die betrekking heeft op de aanschaf/bouw van het dak (25,16% van de ter zake van de oplevering van de woning in rekening gebrachte omzetbelasting) in aftrek gebracht. De inspecteur heeft de op de aangiften omzetbelasting verleende teruggaven nageheven en belanghebbende is daartegen in bezwaar en beroep gekomen. De feitenrechters hebben belanghebbende in het ongelijk gesteld.

Het principale cassatieberoep van belanghebbende bevat vijf klachten. Klacht 1 en klacht 2 voeren aan dat de toetsing uit het arrest HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1158, NTFR 2021/2407 of de belastingplichtige de desbetreffende uitgaven ook zou hebben gedaan wanneer hij geen belastbare activiteit had uitgeoefend, in de onderhavige zaak niet kan plaatsvinden. Klacht 3 bestrijdt de door de inspecteur voorgestane berekeningswijze van de aftrek naar het werkelijke gebruik voor het geval wel recht op aftrek van voorbelasting bestaat, klacht 4 betoogt dat het hof ten onrechte oordeelt dat ter zake van het dak van de woning niet kan worden gekozen voor belaste verhuur en klacht 5 komt met een motiveringsklacht op tegen de verwerping van het beroep van belanghebbende op het neutraliteitsbeginsel.

De staatssecretaris heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld tegen het oordeel van het hof dat de onderhavige verhuur van het dak door belanghebbende aan de echtgenote een economische activiteit is.

A-G Ettema heeft conclusie genomen. In onderdeel 4 van de conclusie behandelt zij allereerst het incidentele cassatieberoep van de staatssecretaris. In onderdeel 5 bespreekt zij vervolgens de eerste twee klachten van het principale beroep tezamen. Onderdeel 6 van de conclusie beschouwt de (on)mogelijkheid om ter zake van het dak van de woning te opteren voor belaste verhuur. Daarin komt klacht 4 aan bod. Aansluitend beoordeelt de A-G in onderdeel 7 klacht 5 over de verwerping van het beroep op het neutraliteitsbeginsel. Aan de beoordeling van klacht 3 komt de A-G niet toe.

Het incidentele middel voert naar de mening van de A-G terecht aan dat het hof bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende een economische activiteit verricht, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel dat sprake is van een exploitatie ‘om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen’ niet toereikend heeft gemotiveerd. Verwijzing moet volgens de A-G volgen voor een onderzoek naar de door de inspecteur aangedragen omstandigheden die het hof niet heeft besproken, met name naar zijn stelling over de lage opbrengsten van de activiteit in verhouding tot de gemaakte kosten, omdat de gestelde omstandigheden tot gevolg kunnen hebben dat de exploitatie van het dak niet wordt verricht om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

Klacht 1 en klacht 2 in het principale cassatieberoep worden volgens de A-G terecht voorgesteld. De toetsing uit het arrest van 16 juli 2021 of de belastingplichtige de desbetreffende uitgaven ook zou hebben gedaan wanneer hij geen belastbare activiteit had uitgeoefend, kan in het onderhavige geval niet plaatsvinden. Ook klacht 4 wordt terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof is gegrond op het onjuiste uitgangspunt dat bij de beoordeling of het verhuurde gedeelte wordt gebruikt als woning als bedoeld in art. 11(1)b(5°) Wet OB 1968, niet het feitelijke gebruik van het verhuurde gedeelte van de woning de doorslag geeft maar ook de aard en functie daarvan relevant zijn. Klacht 5, inhoudende dat het hof het beroep op het neutraliteitsbeginsel ten onrechte heeft verworpen, faalt.

De A-G adviseert de Hoge Raad zowel het principale beroep van belanghebbende als incidentele beroep van de staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.