NTFR 2026/340 - De indirectebezitseis in de BOR
NTFR 2026/340 - De indirectebezitseis in de BOR
Voor de schenking van aanmerkelijkbelangaandelen bestaat een doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting (‘DSR AB’1) en een faciliteit in de Successiewet 1956 (‘BOR’2).3 In de Wet IB 2001 gaat het om uitstel van ab-heffing, in de Successiewet 1956 om afstel van schenkbelasting.4 Voor beide faciliteiten moet aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan. Een gemeenschappelijke voorwaarde is dat de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken, een materiële onderneming drijft (eventueel via een dochtermaatschappij). Twee hierna genoemde voorwaarden – het gaat om bezitstermijnen – gelden alleen voor de BOR en niet voor DSR AB. In HR 30 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:137, (met noot van Saïdi) verwoordt de Hoge Raad het als volgt:
‘5.1.1 Uit artikel 35d, lid 1, aanhef en letter c, van de SW volgt dat voor toepassing van de BOR op een schenking van aanmerkelijkbelangaandelen is vereist dat de schenker deze aandelen ten minste vijf jaren voorafgaande aan de schenking onafgebroken in bezit heeft gehad (directebezitstermijn), en dat de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken ten minste vijf jaren een onderneming heeft gedreven (indirectebezitstermijn).
5.1.2 Zoals de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3 van het verwijzingsarrest heeft overwogen, moet per onderneming worden beoordeeld of is voldaan aan de indirectebezitseis.5 Die eis houdt immers in dat de betrokken vennootschap, zo nodig met inachtneming van de toerekeningsregel van het vijfde lid van artikel 35c van de SW, ten minste vijf jaren een onderneming moet hebben gedreven.’
In deze Opinie bespreek ik drie aspecten van de indirectebezitstermijn (of indirectebezitseis):
de versoepeling van art. 9 Uitvoeringsbesluit schenk- en erfbelasting;
de vraag bij welke vennootschap de ondernemingstoets moet worden aangelegd;
de gevolgen van de uitbreiding van een onderneming.
Versoepeling art. 9 Uitvoeringsbesluit schenk- en erfbelasting per 1 januari 2026
In HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:990, (met noot van Verstijnen) was schematisch de volgende casus aan de orde.
W1 en W2 drijven op het moment van de schenking (2014) al meer dan vijf jaar een onderneming. Vader heeft de aandelen W1 op het moment van de schenking al meer dan vijf jaar (middellijk) in bezit. Op het moment van schenking bezit H de aandelen W1 nog geen vijf jaar. In geschil is of de BOR ook geldt voor zover de waarde van de aandelen H bestaat uit de onderneming van W1. De onderneming van W1 en de onderneming van W2 worden aan H toegerekend op grond van art. 35c lid 5 SW. Het strookt met doel en strekking van de BOR, aldus de Hoge Raad, om de indirectebezitseis toe te passen op iedere afzonderlijke (toegerekende) onderneming van H.6 Omdat de onderneming van W1 nog geen vijf jaar aan H kan worden toegerekend, geldt de BOR dus niet voor de onderneming van W1.
In haar noot bij dit arrest (BNB 2021/2) constateert Hoogeveen terecht dat er van misbruik geen sprake is en dat op grond van de ratio van de BOR recht op toepassing van de faciliteit had moeten bestaan voor het ondernemingsvermogen van W1. Zij pleit daarom voor een aanpassing van art. 9 Uitvoeringsbesluit schenk- en erfbelasting. Die aanpassing is er met ingang van 1 januari 2026 gekomen.7 Art. 9 heeft vanaf 1 januari 2026 niet alleen betrekking op de directebezitstermijn, maar ook op de indirectebezitstermijn. Op grond van art. 9 lid 1 onderdeel e Uitvoeringsbesluit schenk- en erfbelasting komt het ondernemingsvermogen van W1 thans ook in aanmerking voor de BOR.
Op welk vennootschappelijk niveau wordt de aanwezigheid van een onderneming getoetst?
Het is denkbaar dat in een bv meerdere ondernemingen in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 zijn te onderscheiden.8 De indirectebezitstermijn geldt per onderneming (zie de hiervóór geciteerde r.o. 5.1.2). Bij aanwezigheid van (klein)dochtermaatschappijen rijst de vraag op welk vennootschappelijk niveau de ondernemingstoets moet worden aangelegd. Een voorbeeld ter toelichting.
Volgens mij moet voor elke vennootschap worden getoetst of de activiteiten van die vennootschap voor die vennootschap een (afzonderlijke) onderneming vormen. Stel dat de uitkomst van die toets is dat W1 t/m W4 elk een onderneming drijven (en TH en H niet), dan worden er vier verschillende ondernemingen aan H toegerekend. Elke onderneming heeft haar eigen indirectebezitstermijn. Als de uitkomst van de toets is dat W1 t/m W4 geen onderneming drijven in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 en TH wel, dan wordt er één onderneming aan H toegerekend. De indirectebezitstermijn geldt dan voor die (ene) onderneming.
Uitbreiding van de onderneming door overname van een onderneming
R.o. 5.1.3 van HR 30 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:137, komt op het volgende neer. Als de onderneming van een dochtermaatschappij wordt uitgebreid, terwijl het procentuele belang van de vennootschap in die dochtermaatschappij ongewijzigd blijft, start geen nieuwe bezitstermijn voor de uitbreiding van de onderneming, ook niet als de uitbreiding plaatsvond doordat de dochtermaatschappij een zelfstandige onderneming heeft overgenomen, ‘mits deze niet langer als zelfstandige onderneming is te identificeren op het moment van schenking’. Een voorbeeld ter toelichting.
Stel dat de aandelen H worden geschonken drie jaar nadat W tuincentrum 2 heeft aangekocht.9 Dan moet beoordeeld worden of tuincentrum 2 op het moment van schenking ‘niet langer als zelfstandige onderneming is te identificeren’. Het lijkt mij logisch dat die vraag samenvalt met de vraag of H op het moment van schenking twee ondernemingen drijft (tuincentrum 1 en tuincentrum 2) of één (een groot tuincentrum). Beoordelingsfactoren voor de vraag of er sprake is van één (grotere) objectieve onderneming dan wel twee (kleinere) zijn:
de aard van de activiteiten;
de inrichting van de boekhouding;
de klantenkring;
de organisatorische band tussen de activiteiten, zoals:
de huisvesting van de activiteiten;
de werknemers die verantwoordelijk zijn voor de activiteiten;
de bedrijfsmiddelen die voor de activiteiten worden gebruikt.
Stel dat op het moment van schenking van de aandelen H de bedrijfsorganisatie van W als volgt is:
tuincentrum 1 en tuincentrum 2 maken gebruik van dezelfde werknemers;
tuincentrum 1 en tuincentrum 2 doen gezamenlijk inkoop en hanteren dezelfde verkoopprijzen;
tuincentrum 1 en tuincentrum 2 hebben een gezamenlijke website (waar producten online kunnen worden besteld) en doen gezamenlijk reclame-uitingen;
per tuincentrum wordt er een winst-en-verliesrekening opgesteld;
de tuincentra liggen 50 km van elkaar verwijderd, zodat aangenomen mag worden dat zij een verschillende klantenkring hebben.
De meeste omstandigheden wijzen in de richting van één (grote) onderneming. Toch lijkt mij dat tuincentrum 2, ondanks de (vergaande) integratie, nog als zelfstandige onderneming is te identificeren (met als gevolg dat tuincentrum 2 een eigen indirectebezitstermijn heeft).
Cijfermatige gevolgen van de uitbreiding van een belang bij een onderneming
In r.o. 5.1.3 van HR 30 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:137, overweegt de Hoge Raad:10
‘Indien de betrokken vennootschap is gerechtigd tot een evenredig deel van een onderneming in de zin van artikel 35c, lid 1, letter a, van de SW, en die gerechtigdheid wordt uitgebreid, begint in zoverre een nieuwe, eigen indirectebezitstermijn te lopen.’
Een voorbeeld ter toelichting. H breidt haar belang in W uit van 60% tot 100% (zie de tekening hierna).
Het is duidelijk dat voor het bijgekochte 40%-belang een nieuwe indirectebezitstermijn start. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de aankoop gevolgen heeft voor de BOR. Een cijfervoorbeeld ter toelichting. De fiscale balans van W ziet er als volgt uit.
balans W | |||||
onderneming | 500 | EV | 500 | ||
500 | 500 | ||||
De waarde in het economische verkeer van de aandelen W bedraagt 800. Er is dus sprake van stille reserves of goodwill. De balans van H is als volgt (WEV = waarde in het economische verkeer).
balans H (wev) | ||||||
deelneming W (60%) | 480 | EV | 480 | |||
480 | 480 | |||||
Als H 40% van de aandelen W bijkoopt voor de waarde in het economische verkeer, is de vraag hoe H de kostprijs van die 40% (320) financiert. Wanneer de financiering geheel met vreemd vermogen plaatsvindt, wordt de balans van H als volgt:
balans H (wev) | ||||||
deelneming W (100%) | 800 | EV | 480 | |||
schuld | 320 | |||||
800 | 800 | |||||
Bij schenking van de aandelen H (direct na uitbreiding van het belang in W) voldoet 60% van de deelneming W aan de bezitseis en 40% niet. Wat betekent dat voor de BOR? De waarde van de aandelen H is niet gewijzigd (die blijft 480). De vraag is of de BOR van toepassing is op de gehele waarde van de aandelen H (480) of op 60% van die waarde (288). Volgens mij het eerste (480). Daarvoor bestaan drie argumenten:
Uit de parlementaire toelichting kan worden afgeleid dat de wetgever een causaal verband voor ogen stond tussen gefacilieerd vermogen (ondernemingsvermogen) en niet-gefacilieerd vermogen (beleggingsvermogen) enerzijds en schulden anderzijds:11
‘In ieder individueel geval zal beoordeeld moeten worden of de middelen nodig zijn voor de onderneming, of niet. Wel kan ik op de vraag van dezelfde leden antwoorden dat ten aanzien van schulden van de vennootschap antwoorden12, dat steeds zal moeten worden beoordeeld waarvoor de vennootschap deze schulden is aangegaan. Beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen vormen het saldo van de bezittingen minus de daarvoor aangegane schulden. Hiermee wordt aangesloten bij de systematiek die reeds sinds jaar en dag voor de inkomstenbelasting bestaat en ik zie geen reden om daarvan af te wijken. Ik acht een forfaitaire toerekening van de schulden aan de beleggingen en de activa van het ondernemingsvermogen zoals het NOB heeft voorgesteld, ongewenst.’
Het is duidelijk dat de uitbreiding van het belang bij de onderneming (i.c. 40%) niet tot een vergroting van de BOR mag leiden. Maar het lijkt mij in strijd met de ratio van de BOR dat de uitbreiding van het belang bij de onderneming tot een verkleining van de BOR zou leiden.
In art. 35c lid 7 onderdeel b en d SW wordt een schuld gealloceerd aan de investering die van de BOR is uitgesloten. Het lijkt logisch om in bovenstaand voorbeeld art. 35c lid 7 onderdeel b en d SW naar analogie toe te passen.