NTFR 2026/378 - What’s coming tomorrow: trouble and sorrow?
NTFR 2026/378 - What’s coming tomorrow: trouble and sorrow?
mFvH
mr. F. van Horzenof counsel bij KPMG Meijburg & Co Amstelveen en raadsheer plv. bij hof Arnhem-Leeuwarden
Bijgewerkt tot 3 maart 2026
In 1927 schreef Harry M. Woods het liedje ‘Side by Side’. Een deel van de tekst luidt als volgt: ‘We don’t know what’s coming tomorrow. Maybe it’s trouble and sorrow. But we’ll travel the road, sharing our load. Side by side.’
Het Side-by-Side-pakket
Op 5 januari 2026 verscheen het zogenoemde Side-by-Side (‘SbS’)-pakket van het OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS.1 Onderdeel van het pakket vormt de introductie, met ingang van verslagjaren die aanvangen op of na 1 januari 2026, van de zogenoemde SbS-veilige-haven.2 De vraag is of de SbS-veilige-haven in de nabije toekomst ‘trouble and sorrow’ op gaat leveren. Niet voor de multinationale groepen die er geen gebruik van kunnen maken, maar voor de EU en de lidstaten die gebruik van deze veilige haven moeten toestaan. Deze veilige haven heeft eigenaardige kenmerken. Anders dan bij andere veilige havens, waar het erom gaat of aan bepaalde objectieve criteria wordt voldaan, moet bij deze veilige haven niet alleen aan objectieve criteria worden voldaan. Die objectieve criteria hebben betrekking op de fiscale wetgeving van de staat waarin de uiteindelijkemoederentiteit van de internationale groep is gevestigd. Aan de hand van die criteria moet kunnen worden geconstateerd dat het fiscale regime van die staat een kwalificerend SbS-veilige-haven-regime is. Echter, in aanvulling daarop moet er ook een positieve beslissing door het Inclusive Framework zijn genomen op het door een staat ingediende verzoek om zijn fiscale regime als kwalificerend voor de SbS-veilige-haven aan te merken. Zonder instemming van het Inclusive Framework kan de status van SbS-veilige-haven niet worden verkregen. Door wie en op welke wijze de besluitvorming dienaangaande binnen het Inclusive Framework plaatsvindt (op basis van unanimiteit, meerderheid of anderszins) is onduidelijk, evenals de vraag of een oordeel kan worden aangevochten, hetzij door de staat die het verzoek heeft ingediend hetzij door een ‘dissenting’ staat, en zo ja, bij welke instantie dat beroep moet worden ingesteld. Er is alleen aangegeven dat een verzoek moet worden ingediend bij het Inclusive Framework, dat de beoordeling van het verzoek tijdig zal plaatsvinden en dat een positieve beslissing zal worden vastgelegd in het door het Inclusive Framework aangehouden ‘Central Record’.3 Vooralsnog kwalificeren alleen de Verenigde Staten van Amerika voor de SbS-veilige-haven. Gelet op de door de regering-Trump uitgeoefende ‘power play’ is dat niet verrassend. Het bevestigt wat Nietzsche ooit schreef: ‘De mensen onderwerpen zich uit gewoonte aan alles wat macht wil hebben.’4
Donald’s eend
Een onderbouwing van een positieve beoordeling van het Amerikaanse fiscale systeem is door het Inclusive Framework niet gepubliceerd, hetgeen de vraag doet rijzen of er überhaupt een grondige inhoudelijke toetsing van het Amerikaanse systeem heeft plaatsgevonden. In de literatuur is door een Amerikaanse professor verdedigd dat het Amerikaanse belastingsysteem als zodanig minstens zo robuust is als het Pijler 2-systeem.5 Ik vermoed dat deze professor tijdens het schrijven van haar lofzang op de ‘Donald J. Trump Screw Pillar 2 Executive Order’ een MAGA-pet droeg. Als het Amerikaanse systeem inderdaad minstens zo robuust is als het Pijler 2-regime, dan is het merkwaardig dat Amerikaanse multinationals veel energie hebben gestoken in het met het oog op de Wet minimumbelasting 2024 onder Nederlandse tussenliggende moederentiteiten weghalen van laagbelaste groepsentiteiten. Het kennisgroepstandpunt over de berekening van de inkomen-inclusieheffing bij een interne overdracht van een laagbelaste groepsentiteit houdt verband met die praktijk.6 Ook is de vraag hoe kan worden verklaard dat Amerikaanse multinationals met dat ‘robuuste’, door het Inclusive Framework gecertificeerde systeem in de hand zich nog steeds met tax planning bezighouden, op jacht naar een zo laag mogelijk effectief tarief. Deze praktijkvoorbeelden geven aan waarom het aan de SbS-veilige-haven ten grondslag liggende criterium niet deugt. Het doel van Pijler 2 is om bij te heffen als de effectieve belastingdruk van een groep in een jurisdictie over een verslagjaar minder bedraagt dan 15%. Het fiscale regime als zodanig waaronder de uiteindelijkemoederentiteit van de groep valt, zegt helemaal niets over het effectieve tarief over het kwalificerende inkomen van een groep in een verslagjaar. Ook onder een ‘robuust’ fiscaal regime kan het effectieve tarief over het kwalificerende inkomen in een verslagjaar minder dan 15% bedragen, met bijheffing als logische sanctie onder Pijler 2. Via de SbS-veilige-haven is een vreemde blonde kuifeend het Pijler 2-systeem binnengewaggeld die het ecosysteem van Pijler 2 verontreinigt.
De reactie van de EU
Aristoteles merkte ooit op dat de Europeanen veelal intelligentie en praktische vaardigheid ontberen. Ze hebben wel moed, maar kennen geen politieke organisatie en zijn niet bij machte over hun naburen te regeren.7 Inmiddels heeft Europa wel een politieke organisatie, maar die organisatie ontbeert tegenwoordig de praktische vaardigheden en het vermogen om over de grenzen van de Europese Unie heen te regeren. Moed is tegenwoordig ook ver te zoeken. Als reactie op de poging onder dwang een vreemde eend bij Pijler 2 naar binnen te duwen had de EU moeten zeggen: Go Duck yourself! In plaats daarvan is de EU gezwicht voor de druk van de regering-Trump en is zij volledig gecapituleerd voor de SbS-veilige-haven.8 Met als resultaat dat Amerikaanse multinationals en niet-Amerikaanse multinationals ‘no longer travel the road, sharing their load, no longer side by side.’ De Pijler 2-load rust nu immers uitsluitend op de schouders van niet-Amerikaanse multinationals die dientengevolge een achterstand oplopen in de Europese interne markt.
De reactie van de staatssecretaris
De staatssecretaris van Financiën Heijnen heeft in zijn nadagen Kamervragen beantwoord over de gevolgen van het SbS-pakket.9 De antwoorden zijn slaapverwekkend. Interessant was een vraag naar de verenigbaarheid van de dynamische verwijzing naar OECD-soft law met de Meroni-jurisprudentie van het HvJ die delegatie van discretionaire bevoegdheden van politieke aard verbiedt. Deze vraag is waarschijnlijk geïnspireerd door Dennis Weber.10 Met de term Meroni-jurisprudentie wordt gedoeld op jurisprudentie van het HvJ die ziet op situaties waarbij een delegatie van discretionaire bevoegdheden door het bevoegde gezag erin resulteert dat de delegerende instantie het gezag uit handen geeft en de gedelegeerde een zodanig grote vrijheid van waardering wordt gelaten dat keuzes voortaan worden gemaakt en beleid wordt gevoerd door de gedelegeerde en niet langer door het delegerende gezag. Volgens het HvJ doet dat afbreuk aan het evenwicht van bevoegdheden die kenmerkend is voor de organisatorische opbouw van de Unie.11 De staatssecretaris interpreteerde deze vraag aldus dat werd gedoeld op art. 32 van de Pijler 2-richtlijn. Op grond van dat artikel moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de in een jurisdictie verschuldigde bijheffing geacht wordt nul te zijn als wordt voldaan aan de voorwaarden van een kwalificerende internationale overeenkomst inzake veilige havens. Daaronder wordt verstaan een internationaal geheel van regels en voorwaarden waarmee alle lidstaten hebben ingestemd. Met het door de Commissie in januari 2026 gegeven groene licht voor het SbS-pakket is er volgens de staatssecretaris geen beletsel om de bepalingen uit het SbS-pakket in de Wet minimumbelasting 2024 op te nemen. Dat antwoord is onjuist in die zin dat de woorden ‘geen beletsel’ moeten worden vervangen door ‘is Nederland net als alle andere lidstaten verplicht’. Of de medewetgever, het parlement, het eens is met de voorgenomen wetswijziging respectievelijk het feit dat Nederland met het SbS-pakket heeft ingestemd, is irrelevant. Groepsentiteiten van Amerikaanse multinationals kunnen zich rechtstreeks beroepen op art. 32 om toegang tot de SbS-veilige-haven te claimen ook als die veilige haven niet wordt opgenomen in de Wet minimumbelasting 2024. Maar dat wil mijns inziens nog niet zeggen dat er voor de lidstaten respectievelijk de Pijler 2-richtlijn geen risico’s zijn verbonden aan deze gang van zaken; risico’s die te maken hebben met fundamentele Europeesrechtelijke beginselen.