NTFR 2026/416 - Een EU-zege voor de evenredigheid, nu Nederland nog …

Op 26 februari 2026 publiceerde het HvJ zijn uitspraak in de zaak Commissie versus België (zaak C-524/23), die draaide om de vraag of België verplicht was om de regel van art. 8 lid 7 Richtlijn (EU) 2016/1164 (‘ATAD 1’) te implementeren. De vraag die centraal stond, was of België, wanneer het het inkomen van een buitenlandse Controlled Foreign Company (‘CFC’) in zijn heffing betrekt op grond van art. 7 ATAD 1, verplicht was om verrekening toe te staan van de belasting die in het land van een CFC is geheven met de in België op grond van deze CFC-regel geheven belasting.

Belangrijke achtergrond bij deze zaak is dat België in de relevante jaren koos voor de CFC-regel ‘model B’ als bedoeld in art. 7 lid 2 onderdeel b ATAD 1. Model B kan beschouwd worden als een uiting van het arm’s length-beginsel (zij het in beperkte mate omdat de CFC-regel alleen ‘naar beneden’ werkt en niet ‘omhoog’ of ‘opzij’). De Nederlandse wetgever achtte het vanwege die overlap met het arm’s length-beginsel niet nodig om de CFC-regel van ATAD 1 te implementeren (Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 3 , p. 3), al heeft onze wetgever destijds met art. 13ab Wet Vpb 1969 wel gekozen voor een andersoortige CFC-regel gericht op specifieke laagbelastende jurisdicties. Deze andersoortige regeling, die weliswaar in de basis overeenkomsten vertoont met ‘model A’ als bedoeld in art. 7 lid 2 onderdeel a ATAD 1, maar evenzeer belangrijke verschillen kent, is daarom ook geen implementatie van ATAD 1. Om die reden laat ik art. 13ab Wet Vpb 1969 in deze bijdrage verder buiten beschouwing, maar daarmee is niet gezegd dat de zaak Commissie versus België voor Nederland irrelevant zou zijn. Integendeel.

België meende op basis van een teleologische interpretatie dat de voornoemde verrekeningsregel niet bedoeld was voor zijn op model B gebaseerde CFC-regel (vanwege de gelijkenissen met het arm’s length-beginsel). De Europese Commissie meende in lijn met de grammaticale werking van ATAD 1 dat België wel verplicht was om deze verrekeningsregel te implementeren en startte daarom een infractieprocedure. Op 22 mei 2025 publiceerde A-G Kokott haar conclusie in deze zaak. Haar conclusie deed veel stof opwaaien, niet in de laatste plaats omdat zij eraan twijfelde of art. 115 VWEU wel een geldige rechtsgrond was voor de invoering van ATAD 1 (een mogelijke ‘bom’ onder de hele richtlijn dus). Daar merkte de A-G overigens direct bij op dat die rechtsgeldigheidsvraag in de onderhavige infractieprocedure niet behandeld zou moeten worden, maar enkel aan de orde zou kunnen komen in een prejudiciële-vragen-procedure. Zoals verwacht, heeft het HvJ zich daarover dan ook niet uitgelaten. Dat was echter ook zo ongeveer het enige waarin het HvJ zijn A-G in deze zaak heeft gevolgd.

A-G Kokott concludeerde dat België niet verplicht was om de verrekeningsregel van art. 8 lid 7 ATAD 1 in te voeren. Zij voerde daarbij aan dat ATAD 1 een minimumharmonisatie is en dat art. 3 ATAD 1 een verdergaande bescherming tegen grondslaguitholling toestaat. Daarbij merkte zij ook op dat de verrekeningsregel zich slecht verdraagt met de aard van model B, aangezien lidstaten belasting moeten kunnen heffen over winsten die kunstmatig naar andere staten zijn verschoven. Dubbele belasting zou volgens Kokott ten aanzien van EU-CFC’s voorkomen moeten worden via de Europese arbitragerichtlijn (Richtlijn (EU) 2017/1852) en ten aanzien van CFC’s in derdelanden via de toepasselijke belastingverdragen (o.b.v. bepalingen overeenkomstig art. 25 OESO-Modelverdrag).

Het HvJ komt tot een heel ander oordeel en beslist dat de verrekeningsregel van art. 8 lid 7 ATAD 1 ook geldt ten aanzien van model B (het arm’s length-beginsel). Redengevend hiervoor zijn de letterlijke tekst van ATAD 1 en het EU-evenredigheidsbeginsel. Misbruikbestrijding dient evenredig plaats te vinden en kan niet zover gaan dat dubbele belasting ontstaat (r.o. 93 t/m 99 van het arrest). Daarbij valt op dat het HvJ – mijns inziens terecht – hiervoor kijkt naar de ‘totale economische belastingdruk die rust op de groep vennootschappen waartoe de belastingplichtige en de cfc behoren’ (r.o. 98). Het HvJ stelt vast dat volgens ATAD 1 de CFC-staat niet verplicht is tot een teruggave van belasting over de kunstmatig naar die staat verschoven winst (r.o. 115) en dat dit effect richting CFC’s in een derdeland ook niet via een richtlijn bereikt zou kunnen worden. Aldus zou niet-naleving van de letterlijke tekst van art. 8 lid 7 ATAD 1 leiden tot dubbele heffing. Het HvJ zegt niets over de voornoemde door A-G Kokott (buiten ATAD 1 om) meegewogen mechanismen ter voorkoming van dubbele belasting. Dit is wat mij betreft het zwakste punt in de onderbouwing van het HvJ.

De merkwaardige conclusie die uit dit arrest lijkt te volgen is dat indien sprake is van een correctie op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 (arm’s length-beginsel) in een situatie die bestreken wordt door art. 7 en 8 ATAD 1 (dus alleen t.a.v. winstcorrecties ‘omlaag’ en indien aan de verdere voorwaarden van art. 7 en 8 ATAD 1 is voldaan), belastingplichtigen met een beroep op art. 8 lid 7 ATAD 1 een verlaging van die correctie kunnen claimen ten belope van de belasting die is geheven in het CFC-land. In de literatuur is inmiddels ook de vraag opgeworpen of het arrest doorwerkt naar arm’s length-correcties die buiten de werkingssfeer van art. 7 en 8 ATAD 1 vallen.¹ Onzakelijk uit Nederland verplaatste winst zou op die manier dus niet volledig in de Nederlandse heffing kunnen worden betrokken. Lidstaten die hebben gekozen voor implementatie van model A kennen dit probleem niet. In situaties waar die lidstaat het inkomen van een CFC zowel op grond van model A als op grond van het arm’s length-beginsel in de heffing kan betrekken, kan die lidstaat kiezen voor toepassing van het arm’s length-beginsel. Doordat in die lidstaten het arm’s length-beginsel niet gezien moet worden als een implementatie van ATAD 1 (die lidstaten hebben immers gekozen voor model A), hoeven die lidstaten dan geen verrekening te bieden voor de in de CFC-staat geheven belasting. Ik hoop niet dat Nederland hierdoor alsnog kiest voor toepassing van de model-A-CFC-regel (zoals België inmiddels heeft gedaan). Verstandiger lijkt het om op EU-niveau in te zetten op het stroomlijnen van de CFC-regels, aangezien daar mede als gevolg van Pijler 2 toch werk aan de winkel lijkt.

Wat ik hartstochtelijk toejuich in het arrest, is dat het HvJ zeer duidelijk uitspreekt dat misbruikbestrijding proportioneel moet plaatsvinden. In r.o. 110 en 111 verwerpt het HvJ uitdrukkelijk de gedachtegang dat een ‘afschrikwekkende werking’ geoorloofd kan zijn waaronder lidstaten verder gaan dan enkel het wegnemen van het door middel van misbruik beoogde voordeel (bijvoorbeeld door dubbele belasting te creëren). Dat volgde naar mijn indruk overigens al duidelijk uit eerdere EU-rechtspraak, zoals het arrest Halifax². Aangezien veel Nederlandse antimisbruikregels verder gaan dan enkel het wegnemen van het misbruik, heb ik niet het idee dat onze wetgever (en onze Hoge Raad) dit tot nu toe voldoende beseft hebben. Hierna bespreek ik enkele voorbeelden van dergelijke regelgeving, waarbij ik op voorhand opmerk dat een volledige opsomming het bereik van deze bijdrage (ver) te buiten gaat.

Als eerste voorbeeld kan men denken aan de samenloop tussen onze CFC-regels en anti-hybride mismatchregels. Waar de wetgever in het ‘prohibitieve karakter’ van deze regels een rechtvaardiging zag om dubbele belastingheffing te accepteren (Kamerstukken I 2019/20, 35241, E, p. 7.) en geen regels te treffen voor gevallen waarin beide regels tegelijkertijd van toepassing zijn, bevestigt het onderhavige arrest dat deze redenering EU-rechtelijk gezien niet acceptabel is.

Een ander treffend voorbeeld is art. 10a Wet Vpb 1969, dat de volledige rente in aftrek beperkt zonder een tegemoetkoming te geven voor eventuele buitenlandse heffing bij de ontvanger van de rente. Eerder oordeelde onze Hoge Raad dat het Europese evenredigheidsbeginsel een dergelijke tegemoetkoming niet zou vereisen, hetgeen hij toen kennelijk een acte clair / éclairé achtte.³ Het tegendeel volgt naar mijn lezing duidelijk uit r.o. 97 en 98 van het onderhavige arrest van het HvJ (maar ook uit eerdergenoemd arrest Halifax). De Hoge Raad had naar mijn mening destijds deze kwestie moeten verwijzen naar het HvJ.

Ik heb eerder bepleit dat ook de antimisbruikbepalingen in de dividendbelasting en het ab-regime op grond van het EU evenredigheidsbeginsel rekening zouden moeten houden met het al dan niet bestaan van een redelijke heffing bij de buitenlandse aandeelhouder en de mogelijkheden om Nederlandse heffing te verrekenen.⁴ In het onderhavige arrest zie ik in zoverre steun voor die gedachte dat Nederland bij het identificeren en tegengaan van (verondersteld) misbruik niet de ogen mag sluiten voor de buitenlandse heffing over de uitgekeerde Nederlandse winsten bij de directe en indirecte aandeelhouders.

Weer een andere kwetsbaarheid schuilt in de earningsstrippingregel van art. 15b Wet Vpb 1969, dat door de ‘robuuste’ vormgeving (en met name door de afwezigheid van de groepsescape van art. 4 lid 5 ATAD 1) eveneens op gespannen voet staat met het EU-evenredigheidsbeginsel.⁵ Hoewel een verschil met de onderhavige casus is dat in ATAD 1 de groepsescape optioneel is, terwijl de CFC-verrekeningsregel van art. 8 lid 7 ATAD 1 dwingend is, maakt dit uiteindelijk denk ik geen verschil. In het onderhavige arrest (r.o. 84) wijst het HvJ onder andere op zijn eerdere arrest Muladi (zaak C-447/15), waaruit volgt dat bij een minimumharmonisatie lidstaten in principe strengere maatregelen mogen nemen, maar daarbij wel primair EU-recht moeten respecteren (zoals het EU-evenredigheidsbeginsel). Nog specifieker kan uit de btw-zaak Di Maura (zaak C‑246/16, NTFR 2018/187) worden afgeleid dat het ook in strijd kan zijn met het EU-evenredigheidsbeginsel indien een lidstaat een optionele tegemoetkoming in een richtlijn niet (of te streng) implementeert. Dat de groepsescape optioneel is, lijkt op basis van dat arrest dus geen op zichzelf staand verschil te maken.

Hoewel ik mijn bedenkingen heb bij het oordeel van het HvJ dat de verrekeningsregel van art. 8 lid 7 ATAD 1 ook geldt ten aanzien van model B (het arm’s length-beginsel) en ik systematisch op dat punt meer voel voor de conclusie van A-G Kokott, is het goed dat het HvJ heel duidelijk heeft gewezen op het EU-evenredigheidsbeginsel. Het zou onze wetgever sieren indien hij uit eigen beweging de diverse Nederlandse antimisbruikregels nog eens op proportionaliteit zou (her)beoordelen in plaats van het te laten aankomen op jarenlange EU-procedures.