A-G Ettema: Diensten verricht door niet-erkende onderwijsinstelling vallen niet onder onderwijsvrijstelling

Belanghebbende, een stichting, is niet een erkende onderwijsinstelling als bedoeld in art. 11 lid 1 letter o Wet Wet OB 1968. Zij betoogt diensten te verrichten die onder de onderwijsvrijstelling van art. 11 lid 1 letter o.2° Wet OB 1968 in samenhang met art. 8 lid 1 letter b Uitv.besl. OB 1968 vallen. In cassatie is de centrale vraag of voor de toepassing van de onderwijsvrijstelling op grond van die bepalingen is vereist dat de verrichter van de dienst een erkende onderwijsinstelling is. Hof Den Bosch (10 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2232) is van opvatting dat die eis inderdaad geldt en oordeelt dat de vrijstelling niet van toepassing is op de diensten van belanghebbende.

Belanghebbende komt tegen dat oordeel in cassatie met twee middelen. Deze betogen ten eerste dat bij toepassing van art. 8 lid 1 letter b Uitv. besl. OB 1968 in samenhang met art. 11 lid 1 letter o.2° Wet OB 1968 niet de voorwaarde geldt dat de dienstverrichter kan worden aangemerkt als een daartoe bestemde school of instelling, als omschreven bij of krachtens de wetten tot regeling van het onderwijs dat krachtens wettelijk voorschrift is onderworpen aan het toezicht door de Inspectie van het Onderwijs of aan een ander toezicht door de minister die met de zorg voor het desbetreffende onderwijs is belast (de subjectgebonden voorwaarde).

A-G Ettema stelt voorop dat de teksten van art. 8 lid 1 letter b Uitv.besl. OB 1968 en art. 11 lid 1 letter o.2° Wet OB 1968 niet met zoveel woorden die subjectgebonden voorwaarde bevatten. Uit de tekst van art. 132 lid 1 letter i BTW-richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ volgt dat die richtlijnbepaling wel die subjectgebonden voorwaarde kent. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad is op te maken dat ook hij – door middel van het leerstuk van richtlijnconforme uitlegging – die subjectgebonden voorwaarde van toepassing acht, in ieder geval bij toepassing van het eveneens op art. 11 lid 1 letter o.2° Wet OB 1968 gebaseerde art. 8 lid 2 Uitv.besl. OB 1968. De A-G komt tot de slotsom dat art. 8 lid 1 letter b Uitv.besl. OB 1968 en art. 11 lid 1 letter o.2° Wet OB 1968 conform art. 132 lid 1 letter i BTW-richtlijn kunnen en moeten worden uitgelegd. Aldus uitgelegd kennen deze bepalingen de subjectgebonden voorwaarde.

In de middelen ligt ook het betoog besloten dat belanghebbende aan par. 7 Onderwijsbesluit het vertrouwen kon ontlenen dat bij toepassing van art. 8 lid 1 letter b Uitv.besl. OB 1968 in samenhang met art. 11 lid 1 letter o.2° Wet OB 1968 vorenbedoelde subjectgebonden voorwaarde niet gold. A-G Ettema concludeert dat dit betoog zou slagen als het enkel aan de hand van het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel werd beoordeeld. Echter, het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel is beperkter, want dat beginsel staat geen honorering van een beroep op vertrouwen toe indien dat vertrouwen duidelijk in strijd met de wet- en regelgeving is gewekt. In ieder geval sinds het arrest Sense van het HvJ is gewezen, is volgens de A-G buiten redelijke twijfel dat – ook wanneer het gaat om beleidsstandpunten – het nationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel geen verdergaande bescherming mag bieden dan het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel om zo een met het Unierecht strijdig voordeel toe te kennen. Par. 7 Onderwijsbesluit is in strijd met art. 132 lid 1 letter i BTW-richtlijn. Gezien het voorgaande is buiten redelijke twijfel dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan worden toegewezen.

De middelen betogen tot slot dat de onderhavige dienst van belanghebbende valt onder het bereik van art. 132 lid 1 letter j BTW-richtlijn. De beoordeling van dit betoog vergt feitelijk onderzoek, namelijk naar de vraag of het gaat om lessen die particulier door docenten worden gegeven. Het betoog is pas in cassatie voor het eerst gevoerd. Het betreft dus een novum in cassatie en kan reeds daarom niet tot een gegrond cassatieberoep leiden. Om die reden behoeft het betoog geen inhoudelijke behandeling.

A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.