A-G Wattel: Verzekeraar mag vanwege balansdiscontinuïteit niet terugkomen van wijziging van waarderingsstelsel

De belanghebbende was in 2016 aangewezen als moedermaatschappij van een Papillon-fiscale eenheid die zij vormde met twee Nederlandse zustervennootschappen; alle drie waren levensverzekeraar met vergunning van DNB. Bij onherroepelijk geworden beschikking van 15 mei 2017 heeft rechtbank Amsterdam een door DNB opgelegd overdrachtsplan ter zake van één van de gevoegde zusters goedgekeurd, dier overdrachtsregeling uitgesproken en verstaan dat de aandelen in die zuster onbezwaard tegen betaling van € 1 overgaan op een derde.

In haar aangifte Vpb 2016 heeft de belanghebbende als eenheidsmoeder de voorziening verzekeringsverplichtingen (VVP) op grond van de toereikendheidstoets van DNB hoger gewaardeerd dan het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 (BWRV) toelaat. Daartegenover heeft zij de tot dan toe op kostprijs gewaardeerde hypothecaire vorderingen op hogere marktwaarde gesteld. Die VVP en vorderingen behoorden toe aan de zuster die is ontvoegd bij de door DNB afgedwongen overdracht aan een derde. De inspecteur heeft de opwaardering van de VVP geweigerd maar die van de vorderingen gehandhaafd. Daartegen is vergeefs bezwaar gemaakt.

Bij rechtbank Gelderland (25 juli 2023, NTFR 2023/2164) was in geschil (i) of de VVP mag worden gewaardeerd op basis van de DNB-toereikendheidstoets in plaats van op basis van het BWRV en, zo niet, (ii) of de hypothecaire vorderingen dan kunnen worden teruggezet op kostprijs. Ad (i) heeft de rechtbank het BWRV toegepast omdat het haars inziens dwingend geldt voor de jaarwinstbepaling van verzekeraars, ongeacht of een verzekeraar in zwaar weer verkeert en gedwongen verkocht wordt, dus niet alleen going concern. Ad (ii) achtte de rechtbank terugkomen van de wijziging van het waarderingsstelsel voor de vorderingen niet mogelijk omdat de belanghebbende niet had onderbouwd waarom dat zou zijn toegestaan.

Op het hogere beroep van de belanghebbende achtte ook hof Arnhem-Leeuwarden (22 juli 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:4600) het BWRV van toepassing op haar geval, nu het berust op formeel-wettelijke delegatie (art. 29(a) Wet Vpb 1969 en dwingende regels stelt voor belastingplichtigen die het levensverzekeringsbedrijf uitoefenen. Noch de Wet Vpb 1969 noch het BWRV zelf biedt ruimte om zijn bepalingen buiten toepassing te laten. Het eigendomsrecht van art. 1 EP EVRM biedt daarvoor evenmin rechtsgrond omdat fiscale onderwaardering van de VVP geen aftrekweigering is en slechts temporele verschuiving van aftrekbare lasten meebrengt.

Ook volgens het hof kunnen de vorderingen niet teruggezet worden op kostprijs, maar om een andere reden: herziening van de keuze van een waarderingsstelsel is op zichzelf toegestaan, maar niet als de keuze voor marktwaardering al onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad. De belanghebbende heeft volgens het hof niet aannemelijk gemaakt dat haar keuze voor marktwaarde zulke gevolgen niet gehad heeft en het ‘waarschijnlijk’ is dat haar keuze inmiddels wel zulke gevolgen heeft gehad bij de ontvoegde zuster.

De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor. Middel 1 bestrijdt in twee onderdelen het oordeel van het hof dat het BWRV van toepassing is. Zij meent dat de VVP wél mag worden gewaardeerd op basis van de DNB-toereikendheidstoets, primair (a) omdat het BWRV haars inziens niet geldt als de toezichthouder overdracht van verzekeringsverplichtingen afdwingt, zoals in dit geval. Voor zulke gevallen geldt volgens haar goed koopmansgebruik, dat VVP-waardering op actuele grondslagen toestaat omdat actuele grondslagen passen bij zo’n overdracht. Daarbij passen niet de historische grondslagen die art. 2(1) BWRV voorschrijft. Subsidiair (b) acht de belanghebbende toepassing van art. 2(1) BWRV in casu zozeer in strijd met het evenredigheidsbeginsel dat zij achterwege moet blijven. Die toepassing belet dat het latente verlies in de VVP wordt genomen in 2016, toen de zuster nog deel uitmaakte van de fiscale eenheid, terwijl de belanghebbende dat verlies niet in latere jaren alsnog kan afzetten tegen ‘eigen’ latente winsten door omstandigheden buiten haar macht, nl. de gedwongen aandelenoverdracht. Art. 2(1) BWRV heeft dus onredelijk bezwarende gevolgen voor de belanghebbende.

Middel 2 bestrijdt in drie onderdelen het oordeel van het hof dat de vorderingen niet meer teruggezet kunnen worden op kostprijs. Primair (a) is de keuze voor marktwaardering van de vorderingen onlosmakelijk verbonden met de keuze voor hogere VVP-waardering. Nu het hof die laatste keuze niet heeft toegestaan, mag de belanghebbende ook terugkomen van de eerste. Subsidiair (b) verplicht goed koopmansgebruik tot samenhangende waardering van de vorderingen en de VVP: het realiteitsbeginsel staat in de weg aan het nemen van winst op vorderingen die in werkelijkheid niet is behaald omdat er een even groot verlies op de VVP tegenover staat. Meer subsidiair (c) geldt het vereiste van ontbreken van onherroepelijke fiscale gevolgen niet bij herziening van een waarderingsstelsel, en ook als dat anders zou zijn, heeft het hof ten onrechte de belanghebbende een nieuw vereiste tegengeworpen zonder de bewijslast bij de inspecteur te leggen en zonder haar gelegenheid te bieden navraag naar de fiscale gevolgen te doen bij (de koper van de aandelen in) de ontvoegde zuster; het hof had (één van) beide wel moeten doen.

Ad middel 1(a): volgens art. 2(1) jo. art. 1(2)(a)-(d) BWRV wordt de VVP berekend naar historische grondslagen bij belastingplichtigen die het levensverzekeringsbedrijf uitoefenen. Het staat de gedelegeerde wetgever vrij om winstbepalingsregels te stellen die kunnen leiden tot een ander resultaat dan waartoe goed koopmansgebruik zou kunnen leiden. Dan is beslissend of de belanghebbende en haar zuster het levensverzekeringsbedrijf uitoefenden zoals bedoeld in art. 1(2) BWRV. In het BWRV en diens toelichting wordt ‘levensverzekeringsbedrijf’ niet omschreven; wél in de toelichting bij het Besluit reserves verzekeraars (BRV), dat dezelfde terminologie gebruikt als het latere BWRV. Daaruit volgt dat bepalend is of de belastingplichtige is onderworpen aan DNB-toezicht op het levensverzekeringsbedrijf. De belanghebbende en haar zuster hadden een vergunning van DNB tot uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf en waren onderworpen aan DNB-toezicht, zodat zij beiden levensverzekeraars waren in de zin van het BRV en daardoor mijns inziens ook in de zin van het BWRV. Dat wordt niet anders door de door DNB afgedwongen aandelenoverdracht, die juist bevestigt dat de belanghebbende en haar zuster aan DNB-toezicht op het levensverzekeringsbedrijf waren onderworpen en dus levensverzekeraars waren. Middelonderdeel a strandt daarom mijns inziens.

Met de staatssecretaris meen ik dat ook onderdeel b strandt omdat het pas in cassatie concrete toetsing van art. 2(1) BWRV aan het evenredigheidsbeginsel vraagt, die bij de feitenrechter niet in geschil was en daarmee buiten de cassatiecontrole valt omdat beoordeling ervan feitelijk onderzoek vergt.

Bij middel 2(a) heeft de belanghebbende mijns inziens geen belang omdat slechts in drie gevallen teruggekomen kan worden van de marktwaardering van de vorderingen (zie ‎5.1 hieronder) en in geen van die drie gevallen ter zake doet of die keuze al dan niet onlosmakelijk is verbonden met de VVP-waarderingskeuze. Overigens bieden de vastgestelde feiten mijns inziens geen grond voor de veronderstelling dat beide waarderingen fiscaalrechtelijk onlosmakelijk verbonden zijn; het ging kennelijk om een commerciële keuze.

Onderdeel b strandt omdat samenhangende waardering van de vorderingen en de VVP niet gesteld is bij de rechtbank of het hof en er in cassatie niet op ingegaan kan worden omdat er feitelijk onderzoek naar samenhang voor nodig zou zijn. Overigens voert onderdeel b mijns inziens alleen omstandigheden aan die niet tot samenhangende waardering nopen omdat zij niet meebrengen dat voldaan wordt aan de correlatiecriteria in uw overzichtsarrest HR 17 april 2025, NTFR 2025/684.

Onderdeel c van middel 2 daarentegen komt mij gegrond voor. Rechtskundig onjuist lijkt mij de opvatting dat de marktwaardering van de vorderingen al onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad enkel doordat de ontvoegde zuster die waardering heeft voortgezet in een later jaar ter zake waarvan de aanslag onherroepelijk vaststaat. Uit HR BNB 1980/156 leid ik af dat die enkele omstandigheid daarvoor niet volstaat. De keuze voor een waarderingsstelsel heeft pas onherroepelijke gevolgen nadat zij heeft geleid tot een andere winstbepaling in een later jaar én de aanslag voor dat latere jaar onherroepelijk is. Het oordeel van het hof lijkt daarmee rechtskundig onjuist. Is het hof wél van het juiste criterium van HR BNB 1980/156 uitgegaan, dan is zijn uitspraak mijns inziens onvoldoende gemotiveerd, nu hij niet heeft onderbouwd dat marktwaardering van de vorderingen heeft geleid tot een andere winstbepaling (dan bij kostprijswaardering) bij de ontvoegde zuster in een later jaar. Ook lijkt mij de bewijslast onjuist verdeeld: het hof heeft van de belanghebbende negatief bewijs verlangd (dat iets niet gebeurd is), terwijl de inspecteur ook overigens de meest gerede partij lijkt om aannemelijk te maken of de waarderingskeuze toen de zuster nog gevoegd was, onherroepelijke fiscale gevolgen (een andere winstbepaling dan bij kostprijswaardering) heeft gehad voor die zuster in een later jaar waarin de band met de belanghebbende was doorgesneden.

Dat leidt mijns inziens echter niet tot cassatie. Zou de belanghebbende de vorderingen opnieuw waarderen op kostprijs, dan zou een balansdiscontinuïteit ontstaan, want dan staan ze bij haar op kostprijs tot de ontvoeging terwijl ze bij de zuster op marktwaarde (blijven) staan na de ontvoeging. Die discontinuïteit kan tot gevolg hebben dat het verschil tussen kostprijs en marktwaarde van de vorderingen bij geen van beiden belast wordt. Dat gevolg blijft alleen uit als die discontinuïteit gecorrigeerd kan worden bij de zuster. Daartoe laten zich vier mogelijkheden denken: (i) navordering, (ii) gewetensgeld, (iii) foutenleer, of (iv) art. 15aj(5) Wet Vpb 1969, dat de zuster in de plaats stelt van de belanghebbende voor alles wat zij voortzet na haar ontvoeging.

Mogelijkheid (i) lijkt mij een nonstarter, gegeven de inmiddels verstreken tijd, zelfs als aan de zuster uitstel is verleend voor de aangifte 2017. Mogelijkheid (ii) lijkt mij nog minder realistisch, mede omdat de zuster is gefailleerd op 8 december 2020. Mogelijkheid (iii) biedt mijns inziens evenmin gezichtspunten omdat het geen ‘fout’ is dat de vorderingen in enige periode op hogere marktwaarde gewaardeerd worden en in een andere periode op lagere kostprijs. Beide stelsels lijken mij te stroken met het BWRV, dat alleen waardering van vastrentende beleggingen beneden kostprijs verbiedt. Dan rest mogelijkheid (iv). De toelichting bij art. 15aj(5) Wet Vpb 1969 leert slechts dat de zuster na ontvoeging de gedragslijn van de fiscale eenheid tot ontvoeging moet volgen bij de waardering van activa en passiva die zij voortzet. Uit die toelichting valt niet op te maken of art. 15aj(5) Wet Vpb 1969 ertoe verplicht om de gedragslijn te volgen die de fiscale eenheid achteraf op dat tijdstip zou blijken te hebben gehad doordat de ex-moeder nadien vorderingen terugstelt op kostprijs. Uit HR 11 april 2001, NTFR 2001/594, over de voorloper van art. 15aj(5) Wet Vpb 1969 (standaardvoorwaarde 11) volgt mijns inziens dat de ontvoegde dochter verplicht was om de gedragslijn van de moeder (in casu: marktwaardering) te handhaven, zelfs als die waardering onjuist zou zijn. Dan geldt dat mijns inziens a fortiori als marktwaardering wél juist was, maar bij de ex-moeder wordt vervangen door een andere, even aanvaardbare waardering op kostprijs. De vervanging van de oude standaardvoorwaarde 11 door art. 15aj(5) Wet Vpb 1969 heeft dat niet anders gemaakt. Art. 15aj(5) bevestigt mijns inziens eerder dat bij de ontvoegde zuster de marktwaardering en daarmee de balansdiscontinuïteit niet meer gecorrigeerd kan worden, nu het nog verder gaat dan standaardvoorwaarde 11 door niet slechts voortzetting van activa- en passivawaardering voor te schrijven, maar volledige indeplaatsstelling te fingeren.

Omdat ik aldus geen mogelijkheden zie voor correctie bij de ontvoegde zuster, zou de genoemde balansdiscontinuïteit tot gevolg hebben dat het verschil tussen de kostprijs en de marktwaarde van de vorderingen onbelast blijft als de belanghebbende wordt toegestaan terug te keren naar kostprijswaardering. Ik meen daarom dat belanghebbendes keuze voor marktwaardering op één lijn is te stellen met een keuze die onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad en dat onderdeel c dus niet tot cassatie leidt, ook al wordt het op zichzelf terecht voorgesteld.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.