Borgstelling was onzakelijk en leidt dus niet tot een tbs-verlies of tot negatief loon (art. 81.1 Wet RO)

Belanghebbende is enig aandeelhouder van een vennootschap. Deze vennootschap heeft in 2006 drie vennootschappen overgenomen. De koopsom hiervan is gefinancierd met een lening bij de bank en een achtergestelde lening bij de verkoper. Belanghebbende heeft zich borg gesteld voor de banklening voor een bedrag van € 367.500. Over de borgstelling zijn door belanghebbende en de vennootschap geen afspraken gemaakt. Er is geen borgstellingsprovisie overeengekomen. De bank heeft de financiering in 2010 opgezegd en heeft belanghebbende aangesproken als borg. De inspecteur heeft aftrek van het door belanghebbende uit hoofde van de borgstelling verschuldigde bedrag niet toegestaan. Het hof (hof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2023, nr. 22/706, ECLI:NL:GHARL:2023:10190, NTFR 2024/212) is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om eenzelfde zekerheidsstelling aan te gaan als belanghebbende onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Hierbij is volgens het hof van belang dat sprake is van een zogenoemde zakelijke borgtocht (in tegenstelling tot een persoonlijke borgtocht), hetgeen betekent dat belanghebbende de borgtocht is aangegaan voor bestaande en toekomstige schulden aan de bank terwijl de borgtocht niet opzegbaar is. Daardoor is de looptijd van de borgstelling in feite ongelimiteerd in de tijd. Tevens is volgens het hof van belang dat belanghebbende bij het aangaan van de borgstelling op eigen kosten aan de bank een tweede recht van hypotheek op de eigen woning moest verstrekken. Het hof is van oordeel dat in 2006 geen onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om onder deze voorwaarden en omstandigheden hetzelfde (bij de aanvang volgens het hof weliswaar niet heel grote, maar in de tijd ongelimiteerde) debiteurenrisico te lopen. De borgstelling is aangegaan uit een aandeelhoudersmotief en speelt zich dus af in de kapitaalsfeer, zodat belanghebbende geen tbs-verlies in aanmerking kan nemen. Belanghebbende kan het verlies evenmin in aanmerking nemen als negatief loon.

De Hoge Raad heeft het ingestelde cassatieberoep ongegrond verklaard onder verwijzing naar art. 81.1 Wet RO.