Kunstmatig gecreëerde rentelasten niet aftrekbaar op grond van fraus legis

Deze zaak heeft betrekking op een vennootschappelijke art. 10a Wet Vpb-structuur waarbij o.a. zijn betrokken :

- belanghebbende (een joint-venturevennootschap waarmee de samenwerking tussen een in Nederland gevestigde bank (NL Bank) en een Franse Bank is vormgegeven)

- een Franse bank

- LuxCo, een 100% dochtervennootschap van de Franse Bank, gevestigd in Luxemburg

- LuxSub, een Luxemburgse dochtervennootschap van LuxCo

LuxCo heeft belanghebbende als zogenoemde plankvennootschap gekocht voor het opzetten van een investeringsstructuur. Die structuur is vervolgens in twee tranches geïmplementeerd (op 17 augustus 2006 en op 14 maart 2007). LuxCo heeft verschillende ‘besmette’ leningen als bedoeld in art. 10a Wet Vpb 1969 aan belanghebbende verstrekt (LR Loans). De rentelasten hierop zijn door belanghebbende voor de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 in aftrek gebracht. De inspecteur heeft die aftrek (uiteindelijk) niet aanvaard. Hof Amsterdam (NTFR 2021/3688) heeft de inspecteur in het gelijk gesteld. In cassatie houdt de hofuitspraak stand. De Hoge Raad overweegt daartoe onder meer dat:

- het hof art. 8:69 Awb of de goede procesorde niet heeft geschonden door de inspecteur ook voor het boekjaar 2007/2008 toe te laten tot de tegen-tegenbewijsregeling (art. 10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb 1969);

- met de invoering per 1 januari 2008 van de tegen-tegenbewijsregeling is beoogd de per 1 januari 2007 in de Wet Vpb 1969 opgenomen absolute ‘safe harbour’ voor renteaftrek (de compenserende heffing van ten minste 10%) te beperken. Dit brengt mee dat de tegen-tegenbewijsregeling kan worden toegepast indien de heffing over de rentebate waarop art. 10a lid 1 Wet Vpb 1969 ziet, 10% of hoger is;

- het hof de inspecteur daarom terecht heeft toegelaten tot levering van tegen-tegenbewijs;

- het oordeel van het hof dat de inspecteur erin is geslaagd het tegen-tegenbewijs te leveren doordat hij aannemelijk heeft gemaakt dat aan de LR Loans en/of de daarmee verband houdende rechtshandelingen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen cassatieproof is;

- het hof, voor zover de over de LR Loans verschuldigde rente niet reeds van aftrek wordt uitgesloten op grond van art 10a Wet Vpb 1969 terecht is toegekomen aan de beoordeling of aftrek van die rente alsnog moet worden geweigerd op grond van fraus legis;

- het hof heeft kunnen oordelen dat in het onderhavige geval met betrekking tot (de rente over) de LR Loans is voldaan aan het voor toepassing van het leerstuk van fraus legis geldende motief- en normvereiste;

- het oordeel van het hof dat de compenserende heffing in Luxemburg niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat zich buiten de 10a-structuur strijd met doel en strekking van de wet als geheel voordoet juist is;

- de oordelen van het hof dat de herhaalbaarheid en de gekunsteldheid van de onderhavige structuur tot uiting komen in de door de Franse Bank en NL Bank opgezette constructie waarin de op gekunstelde wijze bij belanghebbende gecreëerde rentelast wordt afgezet tegen de op gekunstelde wijze bij haar gecreëerde voordelen, en dat doel en strekking van de wet zich verzetten tegen het op deze willekeurige en voortdurende wijze verijdelen van belastingheffing over het rendement op de obligatieportefeuille, niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn, en dat

- de oordelen van het hof niet in strijd met het Unierecht zijn.

(Cassatieberoep ongegrond.)