A-G Ettema stelt voor prejudiciële vragen te stellen over verzekeringsvrijstelling (I)

Deze zaak gaat over de vraag of belanghebbende, een pensioenfonds dat een middelloonregeling uitvoert op basis van een uitkeringsovereenkomst, recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die haar door andere ondernemers in rekening is gebracht ter zake van verrichte diensten die zij gebruikt voor het uitvoeren van die pensioenregeling. Meer concreet: is de pensioendienst die wordt verricht door belanghebbende een handeling ter zake van verzekering en valt deze dus onder de verzekeringsvrijstelling van art. 11(1)k Wet OB 1968. De zaak gaat ook over de vraag of, als die dienst niet onder die vrijstelling valt, de maatstaf van heffing betreffende de dienst wordt gevormd door de gehele pensioenpremie of alleen door de zogeheten ‘opslag uitvoeringskosten’. Tot slot gaat de zaak over de vraag of belanghebbende op grond van het arrest HvJ 18 juli 2013, PPG Holdings, C-26/12, ECLI:EU:C:2013:526, NTFR 2013/1867, in het licht van het fiscale neutraliteitsbeginsel recht heeft op aftrek van de voorbelasting.

Hof Amsterdam (23 februari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1249, NTFR 2023/1086) heeft geoordeeld dat de verzekeringsvrijstelling van toepassing is op de dienst die belanghebbende verricht. Het geval van belanghebbende is verder niet vergelijkbaar met de situatie in de zaak PPG Holdings, aldus het hof. Daarom kan belanghebbende zich niet in het kader van de fiscale neutraliteit op dat arrest beroepen.

Belanghebbende komt tegen de uitspraak van het hof op met vier middelen. Middel 1 betoogt dat de vereiste rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de deelnemers ontbreekt. Middel 2 betoogt dat geen sprake is van een handeling ter zake van verzekering omdat (a) belanghebbende geen risico overneemt van de deelnemers, (b) als niet-verzekeraar in formele zin zij slechts een handeling ter zake van verzekering zou kunnen verrichten met gebruikmaking van de diensten van een verzekeraar en (c) het hof ten onrechte voor de uitleg van het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ aansluiting heeft gezocht bij de nationale wetsgeschiedenis. Middel 3 betoogt dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door enkel de opslag uitvoeringskosten, en niet door de gehele premie. Middel 4 betoogt dat belanghebbende op grond van het arrest PPG Holdings recht heeft op aftrek van voorbelasting.

A-G Ettema neemt in deze zaak conclusie. Daarbij gaat een gemeenschappelijke bijlage die ook hoort bij de zaak met zaaknummer 25/04078. De A-G komt tot de conclusie dat middel 2 faalt omdat (a) het overnemen van het (volledige) risico als zodanig geen onderdeel vormt van het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’; het gaat om de verbintenis tot het verlenen van een dienst bij het intreden van het verzekerde risico, (b) de door het middel voorgestane rechtsregel geen steun vindt in de jurisprudentie van het HvJ en (c) het hof niet de nationale wetsgeschiedenis heeft gebruikt om het begrip ‘handeling ter zake van verzekering’ uit te leggen.

Aangaande middel 1 concludeert de A-G dat van de voor de verzekeringsvrijstelling vereiste rechtsbetrekking sprake is indien die rechtsbetrekking alle elementen van een handeling ter zake van verzekering omvat. Volgens de A-G is niet buiten redelijke twijfel of het element ‘voorafgaande betaling van een premie’ aanwezig kan zijn in een situatie als de onderhavige, waarin er wel een verplichting tot betaling van de premie bestaat maar de opbouw en uitkering van het pensioen als uitgangspunt niet juridisch afhankelijk mag zijn van het betalen van die premie in die zin dat het pensioenfonds kan weigeren aan die verplichtingen te voldoen indien geen premie is betaald. Hoewel het oordeel dat sprake is van een ‘voorafgaande betaling van een premie’ niet met zoveel woorden in cassatie wordt bestreden, meent de A-G dat die vraag alsnog in cassatie moet worden beoordeeld. Gezien de genoemde twijfel over de uitleg van de verzekeringsvrijstelling geeft de A-G de Hoge Raad in overweging een prejudiciële vraag aan het HvJ voor te leggen.

Het lot van middel 3 hangt af van de vraag of de verzekeringsvrijstelling van toepassing is. Indien deze van toepassing is, kan het middel volgens A-G Ettema hoe dan ook niet tot cassatie leiden, omdat ook de ‘opslag uitvoeringskosten’ tot de vergoeding voor een vrijgestelde dienst behoort. Indien de verzekeringsvrijstelling niet van toepassing is, dient het middel naar haar mening ongegrond te worden verklaard. Anders dan het middel betoogt, kan belanghebbende wel vrij beschikken over de gehele premie en wordt de maatstaf van heffing door deze gehele premie gevormd.

Middel 4 faalt omdat het oordeel van het Hof juist is, aldus de A-G.