NTFR 2026/866 - Is de bodemloze put gedempt?
NTFR 2026/866 - Is de bodemloze put gedempt?
Betekent de ‘implicit support doctrine’ het einde van de bodemlozeputlening?
Ik heb altijd moeite gehad om het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 goed te doorgronden en te rijmen met de wereld waarin ik leef en werk.
Het Bodemlozeputarrest
‘(…) het Hof terecht vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of (…) een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt naar ’s Hofs oordeel slechts in twee gevallen uitzondering, te weten (1) indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, en (2) indien “de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar”. (…)
Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.’ (Cursivering FPJS.) Dit is de kern van het bekende Bodemlozeputarrest.1
Ik heb dit arrest altijd moeilijk te begrijpen gevonden. Aan de ene kant is het simpel. Als je als aandeelhouder als zodanig geld stort in een dochtervennootschap, dan valt dat binnen het kader van de deelnemingsvrijstelling.
Aan de andere kant heb ik de gehele redenering altijd verwarrend en inconsistent gevonden.2
Als eerste noem ik het stukje tekst ‘voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap’. Deze toevoeging, die tussen gedachtestreepjes is geplaatst, suggereert dat betaling weliswaar niet leidt tot een gewone vordering die waarde heeft, maar wel zou kunnen leiden tot een waardestijging van de aandelen. Dat lijkt mij vreemd, omdat ik niet beter weet dan dat schuldeisers (degenen met een gewone vordering) voorgaan op aandeelhouders.3 Als de dochteronderneming niet in staat is de schulden te betalen, hoe kunnen de aandelen dan wat waard zijn? Mogelijk is/was er sprake van te mathematisch denken, namelijk dat bij een negatief eigen vermogen de aandelen een negatieve waarde hebben en dat een vermindering van die negatieve waarde leidt tot een voordeel. Dat is niet zo in het algemeen, omdat in het algemeen een aandeelhouder geen bijstortingsverplichting heeft en aandelen daarom geen negatieve waarde kunnen hebben en een lagere negatieve waarde geen voordeel oplevert voor de aandeelhouder.
Wanneer zou er sprake kunnen zijn van een bodemlozeputlening?
Dat brengt mij bij de kern van mijn probleem met de redenering. Ik ken niemand, werkelijk niemand, die zo’n geldlening verstrekt. Niemand verstrekt een lening als hem direct duidelijk is dat het geld in een bodemloze put verdwijnt, althans zonder dat hij daartoe verplicht is, een schenking wil doen of volledig zijn verstand kwijt is.
Wat dat laatste betreft: er worden veel domme dingen gedaan. En meestal wordt men zich pas later bewust van die domheid. Maar in die situaties is het feitelijk niet zo dat het aan de geldverstrekker vooraf al duidelijk was dat het geld in een bodemloze put verdween, alleen maar dat een weldenkend en goed geïnformeerd mens dit vooraf had moeten weten.
Maar bij grotere ondernemingen zullen er zoveel en zodanig deskundige mensen bij betrokken zijn, dat geld weggooien uit pure domheid zeer onwaarschijnlijk zou moeten zijn.4
Wat betreft een intentie tot schenking: die situatie lijkt mij in een casus zoals die van het Bodemlozeputarrest niet aan de orde. En bovendien zou zo’n situatie een typisch voorbeeld zijn van een schijnlening, zodat het bodemlozeputcriterium niet nodig is om in dergelijke situaties een correctie te kunnen aanbrengen.
De situatie waarvan het het meest waarschijnlijk is dat die ook in werkelijkheid voorkomt, is dat er wel degelijk een vorm van verplichting bestaat om deze storting te doen. Dat kan een wettelijke of contractuele verplichting zijn, maar ook een feitelijke/maatschappelijke verplichting. Naar ik altijd begrepen heb, ziet het Bodemlozeputarrest niet op situaties waarin een wettelijke of contractuele verplichting bestaat.
Ik heb het Bodemlozeputarrest altijd zo gelezen dat het vooral ziet op de situatie waarin sprake is van een feitelijke c.q. maatschappelijke verplichting. Wanneer is sprake van zo’n verplichting? Zonder volledig te kunnen zijn voor alle mogelijke situaties, denk ik dat het om drie groepen van situaties kan gaan:
fatsoen & redelijkheid;
reputatie; en
angst voor mogelijke aansprakelijkheden van betrokkenen.
Ook Marres concludeerde al dat er andere redenen zijn voor de verstrekking van de bodemlozeputlening dan een waardestijging van de aandelen.5
Implicit support doctrine
Wat houdt de implicit support doctrine6 in?
Van de implicit support doctrine bestaat geen korte en algemeen aanvaarde omschrijving. Maar ik zou deze omschrijving willen hanteren: de ongeschreven regels en argumenten om een vennootschap binnen de groep een andere vennootschap financieel te laten ondersteunen, zonder dat er een duidelijke wettelijke of contractuele verplichting bestaat.
Ik baseer me voor deze definitie op onder meer de volgende vier bronnen.
De OESO-regels voor verrekenprijzen.
‘The effect of group membership is relevant for informing the conditions under which an MNE would have borrowed from an independent lender at arm’s length in two ways in particular. (…) Secondly, the MNE may receive support from the group to meet its financial obligations in the event of the borrower getting into financial difficulty. (…) In the context of intra-group loans, this incidental benefit that the MNE is assumed to receive solely by virtue of group affiliation, is referred to as implicit support. Entities of an MNE group will be more or less likely to receive group support according to the relative importance of the entity to the MNE group as a whole and the linkages between the entity and the rest of the MNE group (…). An MNE group member with stronger links, that is integral to the group’s identity or important to its future strategy, typically operating in the group’s core business, would ordinarily be more likely to be supported by other MNE group members and consequently have a credit rating more closely linked to that of the MNE group. (…) Another key consideration would be the likely consequences for other parts of the MNE group of supporting or not supporting the borrower. The criteria used to determine the status of an entity in this regard may include such considerations as legal obligations (e.g. regulatory requirements), strategic importance, operational integration and significance, shared name, potential reputational impacts, negative effects on the overall MNE group, general statement of policy or intent, and any history of support and common behaviour of the MNE group with respect to third parties.’7
Algemene informatie op internet
‘What is an implicit support? The conditions of financing provided by third parties to a controlled entity (CE) can be impacted by the mere fact that it is part of a bigger group or multinational enterprise (MNE). Out of all these impacts the one that is in our focus is the potential financial support that an CE (the borrower) may receive from the group to meet its financial obligations should it face financial difficulties. This implicit group support or implicit guarantee may have a positive uplifting effect on the standalone credit rating of the CE which can lead to lower financing costs (interest) or improve the CE’s borrowing ability.”8
Europese regelgeving van de European Banking Authority
‘Support for a securitisation, whether the institution is required, pursuant to the terms of the securitisation, to provide such support (contractual support, i.e. credit enhancements provided at the inception of a securitised transaction) or whether the institution is not under an obligation to provide such support (implicit support), can take numerous forms. For instance, examples of contractual support include overcollateralisation, credit derivatives, spread accounts, contractual recourse obligations, subordinated notes, credit risk mitigants provided to a specific tranche, the subordination of fee or interest income or the deferral of margin income. Examples of implicit support include the purchase of deteriorating credit risk exposures from the underlying pool, improving the quality of credit enhancements, such as through the addition of higher-quality risk exposures, the sale of discounted credit risk exposures into the pool of securitised credit risk exposures after the closing of the securitisation, the purchase of underlying exposures at above market price, ad hoc credit enhancements provided to one or more tranches or an increase in the first loss position according to the deterioration of the underlying exposures.’9
Standpunt Belastingdienst in een procedure
‘Verweerder heeft verder gemotiveerd gesteld dat [bedrijfsnaam 1] zo belangrijk en zo verweven met de groep was, dat zij een zogenaamde “core vennootschap” is, waardoor haar kredietwaardigheid moet worden bepaald op dezelfde kredietwaardigheid als die van [bedrijfsnaam 4].’10
Ik denk dat het voor de hand ligt dat de feitelijke situatie van het Bodemlozeputarrest een implicit-support-situatie betrof. Ik denk dat in 1988 het concept van implicit support nog niet (algemeen) bekend was en dat partijen, de A-G en de Hoge Raad daarom de casus niet vanuit die optiek beoordeeld hebben.
Zou de implicit support doctrine tot een andere uitkomst moeten leiden?
Het Bodemlozeputarrest lezen als de oervorm van de implicit-support-situatie maakt het arrest beter te begrijpen. Maar dan is de hamvraag of er onder de implicit support doctrine een andere uitkomst zou zijn in een vergelijkbare casus. Anders gezegd: heeft de Hoge Raad wel het juiste gevolg gegeven?
Bij implicit support en een ‘bodemlozeputlening’ gaat het om een situatie waarin er niet gehandeld wordt met het oogmerk de waarde van de aandelen voor de crediteur/aandeelhouder te verhogen. Die aandelen waren en blijven immers waardeloos, zoals hiervóór uiteengezet.
Het betreft wel een situatie waarin gehandeld wordt vanwege de groepsrelatie. Het (samenstel) van transacties moet dus wel getoetst worden aan de omstandigheid of de voorwaarden en prijzen zakelijk zijn. In feite betreft het een ongeschreven garantstelling. Voor een zakelijke garantstelling geldt als uitgangspunt dat slechts sprake is van een dienst indien de zich garant stellende partij het risico loopt te worden aangesproken én de debiteur een voordeel geniet waarvoor hij bereid zou zijn te betalen. Zo niet, dan speelt de garantie zich af in de aandeelhouderssfeer.11 Onder deze voorwaarden zou een garantstellingsvergoeding tegen een zakelijk bedrag bij de moeder als opbrengst in aanmerking worden genomen en is het (netto) verlies vanwege de inroeping van de garantie aftrekbaar. Bij deze benadering zou er vanuit de implicit support doctrine een andere uitkomst zijn dan die van het arrest uit 1988. Althans, op het eerste gezicht wordt zowel aan de voorwaarde ‘risico aangesproken te worden’ als aan de voorwaarde ‘voordeel waarvoor de dochtermaatschappij zou willen betalen’ voldaan.
Overigens lijkt de Belastingdienst ervan uit te gaan dat een implicit support per definitie in de aandeelhouderssfeer zit. Dat lijkt mij onjuist. Dat implicit support volgt uit de groepsrelatie, betekent niet dat het aandeelhoudersbelang de doorslaggevende reden is. De doorslaggevende reden zal liggen in de groepsreputatie in brede zin (zie hiervóór).