NTFR 2022/2015 - Het hoofdpijndossier box 3

pdmEH

prof. dr. mr. E.J.W. Heithuishoogleraar fiscale economie Universiteit van Amsterdam en als wetenschappelijk adviseur verbonden aan BDO Belastingadviseurs

Bijgewerkt tot 26 mei 2022

Box 3 is voor het kabinet inmiddels een flink hoofdpijndossier geworden. Nadat de Hoge Raad in zijn Kerstarrest (HR 24 december 2021, nr. 21/01243, NTFR 2022/37) andermaal had geoordeeld dat box 3 in strijd is met het EVRM en nu wél rechtsherstel bood, waar hij dat in 2019 (HR 14 juni 2019, nr. 17/05606, NTFR 2019/1609) nog niet deed, was duidelijk dat staatssecretaris Van Rij van Financiën, zelf toen nog maar net aangetreden, ‘aan de bak moest’. Inmiddels zijn we ruim vier maanden verder en begint zich uit te kristalliseren hoe het kabinet dit varkentje denkt te gaan wassen. Daarbij spelen een aantal vragen:

Hoe ziet het rechtsherstel voor de bezwaarmakers eruit?
Moet ook de niet-bezwaarmakers rechtsherstel worden geboden?
Hoe moet box 3 worden aangepast naar een heffing op basis van het werkelijke rendement?

Rechtsherstel voor bezwaarmakers 2017-2020

Schetste de staatssecretaris in zijn brief van 15 april 2022, nr. 2022-0000122084, NTFR 2022/1718 nog twee opties met twee subvarianten, inmiddels is duidelijk geworden dat hij kiest voor wat hij noemt de forfaitaire spaarvariant; zie de brief van 28 april 2022, nr. 2022-0000132649, NTFR 2022/1830. Voor het kabinet is dit de goedkoopste variant, al kost die nog steeds € 2,8 miljard. Maar andere varianten zijn aanzienlijk duurder en gaan richting de € 12 miljard, of zelfs daaroverheen.

Deze forfaitaire spaarvariant gaat uit van de werkelijke samenstelling van het vermogen van de belastingplichtige op de peildatum van 1 januari van elk jaar. De veronderstelde vermogensmix, waarvan box 3 sinds 2017 uitgaat, is derhalve definitief – en terecht – ten grave gedragen. Deze variant onderscheidt drie categorieën vermogensbestanddelen: spaargeld, schulden en beleggingen, waarbij elke categorie een eigen forfaitair rendement krijgt:

Forfaits spaarvariant	2017	2018	2019	2020	2021
Spaargeld	0,25%	0,12%	0,08%	0,04%	0,01%
Schulden	3,43%	3,20%	3,00%	2,74%	2,46%
Beleggingen	5,39%	5,38%	5,59%	5,28%	5,69%

Hierin zien we duidelijk de daling van het gemiddelde rendement op spaargeld naar nagenoeg nihil gedurende de afgelopen jaren. Voor schulden wordt een gemiddelde rente gehanteerd die is afgeleid van hypotheekschulden. Dat is opvallend, want hypotheekschulden zijn doorgaans gekoppeld aan de eigen woning en maken veelal geen deel uit van box 3. De ‘typische’ box 3-schuld is het consumptieve krediet. Anderzijds zit in box 3 ook met geleend geld gefinancierd vastgoed dat als onderpand dient voor de lening, en dan is de hypotheekrente wél weer een goede maatstaf. Een mixpercentage van de gemiddelde rente op consumptieve kredieten en op hypotheekschulden was naar mijn mening echter wel logischer geweest, maar ik snap ook wel dat dit de ‘aftrekpost’ in box 3 en daarmee de budgettaire derving nog groter zal maken dan die nu al is.

Voor beleggingen wordt hetzelfde forfaitaire rendement gehanteerd als thans geldt in rendementsklasse II. Het is zeer de vraag of de rechter deze ruwe forfaitaire benadering zal accepteren, want de categorie beleggers is zeer veelvormig, variërend van aandelen- en obligatiebeleggers tot vastgoedbeleggers en verzekeringnemers van verzekeringsproducten. De werkelijke rendementen op al deze vermogensbestanddelen lopen zeer uiteen. Feitelijk betekent dit dat beleggers die de afgelopen jaren minder rendement hebben behaald dan het forfaitaire rendement, geen rechtsherstel krijgen. Ik ga ervan uit dat zij dit niet zullen accepteren en zullen (blijven) (door)procederen. Het kabinet neemt daarom naar mijn mening een groot risico door te kiezen voor de forfaitaire spaarvariant en niet voor de andere variant, die hij noemde in zijn brief van 15 april 2022, waarin meer vermogensbestanddelen worden onderscheiden met afzonderlijke forfaitaire rendementen. Temeer daar uit die brief blijkt dat het verschil tussen beide varianten ‘slechts’ € 0,5 miljard bedraagt. Dan rijst bij mij toch de vraag waarom het kabinet voor zo’n relatief schamel bedrag dit risico neemt.

Effect van deze forfaitaire spaarvariant is ook, en dat herkennen wij uit een eerder voorstel van oud-staatssecretaris Snel van 6 september 2019, nr. 2019-0000148689, NTFR 2019/2250, dat belastingplichtigen die feitelijk geen vermogen hebben, omdat ze hun bezittingen hebben gefinancierd met geleend geld, toch box 3-belasting (blijven) betalen. Dit is op zich vreemd, maar als wordt bedacht dat ontvangen beleggingsbaten doorgaans hoger zijn dan de rente op schulden, zodat het werkelijke rendement netto toch positief is, kan dit op zich wel worden gerechtvaardigd. Alleen belastingplichtigen die hun spaargeld of slecht renderende beleggingen hebben gefinancierd met geleend geld, komen negatief uit – ik ga ervan uit dat in de nieuwe forfaitaire spaarvariant een negatief box 3-inkomen nog steeds niet kan –, maar het ligt natuurlijk niet voor de hand dat belastingplichtigen dit zullen hebben gedaan. Aflossing van de schuld is dan immers logischer, in elk geval financieel verstandiger.

De grote vraag is natuurlijk of de rechter deze nieuwe forfaitaire (spaar)variant zal accepteren als adequaat rechtsherstel. In het Kerstarrest heeft de Hoge Raad rechtsherstel geboden door het werkelijke rendement in de plaats te stellen van het volgens box 3 berekende forfaitaire rendement. De staatssecretaris stelt nu een op een andere wijze vastgesteld forfaitair rendement in de plaats van het volgens box 3 berekende forfaitaire rendement. Dat is dus geen werkelijk rendement, zoals de Hoge Raad heeft gehanteerd. De staatssecretaris verdedigt zich door aan te geven dat de Hoge Raad forfaitaire rendementen op zich niet categorisch afwijst, áls het forfaitaire rendement maar niet te veel afwijkt van het werkelijke rendement, en de staatssecretaris meent dat dit met deze nieuwe forfaitaire spaarvariant het geval is. De tijd zal leren of de Hoge Raad dat ook vindt. Aangenomen mag worden dat belastingplichtigen deze vraag wel aan de Hoge Raad zullen voorleggen, vooral de beleggers met matige rendementen die immers feitelijk geen rechtsherstel krijgen.

Ook rechtsherstel voor niet-bezwaarmakers 2017-2020?

Een heet hangijzer in de politiek is de vraag of het rechtsherstel voor de bezwaarmakers moet worden doorgetrokken naar de niet-bezwaarmakers. Dit laatste gaat dan via een verzoek tot ambtshalve vermindering. Als dit moet, dan wordt dit een duur geintje, reden ook waarom de politiek hier zo mee worstelt, want dan loopt de rekening op tot ongeveer € 7,3 miljard, dus ongeveer € 4,5 miljard meer. Dan wordt het dekkingsvraagstuk nóg lastiger. Uit meergenoemde brief van 28 april 2022 blijkt dan ook dat de staatssecretaris tijd koopt en deze kwestie voor zich uitschuift, in afwachting van het arrest van de Hoge Raad in de lopende procedure met nr. 21/04407.

Hoewel dit arrest in eerste instantie pas in oktober 2022 werd verwacht, heeft de Hoge Raad dit arrest al op 20 mei 2022 gewezen. Kennelijk heeft de Hoge Raad zijn beslissing in deze zaak naar voren gehaald, nu hij natuurlijk ook heeft gezien dat de politiek de vraag of ook niet-bewaarmakers rechtsherstel moet worden geboden, afhankelijk heeft gemaakt van zijn arrest. Dan is spoedig duidelijkheid over deze belangrijke vraag, mede ook gezien het budgettaire belang, wenselijk.

Eenieder die had gehoopt dat de Hoge Raad zou beslissen dat ook deze ‘ambtshalve verminderaars’ rechtsherstel moet worden geboden voor de jaren vanaf 2017, is helaas bedrogen uitgekomen. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet hoeft. Pas in het Kerstarrest van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad rechtsherstel geboden voor 2017 en volgende jaren. Het Kerstarrest is derhalve een nieuw arrest, waarmee blijkens (art. 9.6 Wet IB 2001 jo.) art. 45aa, onderdeel b, Uitv.reg. IB 2001 geen rekening hoeft te worden gehouden bij belastingaanslagen over jaren die vóór die datum al onherroepelijk vaststonden (in de zin dat de termijn om een rechtsmiddel (bezwaar of beroep) in te stellen, is verstreken). Alleen voor de jaren waarvan de belastingaanslagen op 24 december 2021 nog niet onherroepelijk vaststonden, moet wel rechtsherstel worden geboden. Materieel zullen dit de aanslagen over in elk geval 2021 (en 2022) zijn en in een enkel geval over 2020. Met betrekking tot 2017 tot en met 2019 en ik schat in ook in een groot aantal gevallen met betrekking tot 2020, zullen de belastingplichtigen derhalve achter het net vissen.

Met dit oordeel volgt de Hoge Raad materieel de (tweede) nadere conclusie van A-G Niessen van 24 maart 2022 in deze zaak (NTFR 2022/1913), waarin de advocaat-generaal ook had geconcludeerd dat met betrekking tot 2017 en 2018 geen rechtsherstel hoefde te worden geboden. Weliswaar waren de ambtshalveverminderingsverzoeken in deze zaak al ingediend na het arrest van 14 juni 2019 (nr. 17/05606, NTFR 2019/1609), het eerste arrest waarin de Hoge Raad met betrekking tot het box 3-regime van vóór 2017 heeft geoordeeld dat dit regime in strijd is met het Europese recht, en dus ruim vóór het Kerstarrest, maar voor de uitkomst maakt dit niet uit. Het rechtsherstel heeft de Hoge Raad pas in zijn arrest van 24 december 2021 geboden en toen stonden de aanslagen over 2017 en 2018 al onherroepelijk vast. De Hoge Raad voegt zelfs nog expliciet de mededeling toe dat de mogelijkheid van ambtshalve vermindering aan die aanslagen niet het definitieve karakter ontnam.

Ik betreur dit oordeel van de Hoge Raad. Persoonlijk voelde ik wel wat voor de benadering van Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 april 2022, nrs. 20/9607 en 20/9608, NTFR 2022/1914, in een zaak waarin ook naar aanleiding van het arrest van 14 juni 2019 het verzoek tot ambtshalve vermindering was ingediend. Die rechtbank oordeelde – voor zo’n belangwekkende kwestie verrassend in enkelvoudige kamer – dat dit verzoek met betrekking tot 2018 moest worden gehonoreerd, nu de aanslag IB/PVV 2018 op 5 juli 2019, de uiterste datum waarop een rechtsmiddel (bezwaar of beroep) kon worden ingesteld, onherroepelijk was komen vast te staan. Dit was dus na het arrest van 14 juni 2019, waardoor het 2019-arrest volgens de rechtbank geen nieuwe jurisprudentie was. Zoals gezegd, heeft de Hoge Raad deze benadering niet gevolgd. Tegen die uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant is hoger beroep ingesteld maar de uitkomst daarvan weten we nu. Ook die belanghebbende zal voor 2018 achter het net vissen.

Met dit arrest ligt de bal weer bij de politiek, want de staatssecretaris van Financiën heeft de discretionaire bevoegdheid om van de ‘nieuwe jurisprudentie’-voorwaarde van art. 45aa, onderdeel b, Uitv.reg. IB 2001 af te wijken. Maar als ik de temperatuur van het politieke water goed (aan)voel, vrees ik dat belastingplichtigen hiervan weinig hoeven te verwachten. De staatssecretaris wil het rechtsherstel beperken tot de bezwaarmakers en de Tweede Kamer lijkt hierin mee te gaan, simpelweg omdat het budgettaire beslag anders te groot wordt. Onbevredigend voor het rechtsgevoel uiteraard, maar, voor wie het nog niet wist, dat is politiek volstrekt irrelevant. Met betrekking tot box 3 laat de politiek het immers al vele jaren afweten.

2021. -2022

Voor 2021-2022 zullen de aanslagen eveneens worden vastgesteld volgens de genoemde forfaitaire spaarvariant. Belastingplichtigen hoeven daarvoor niet in bezwaar te komen, want de staatssecretaris heeft aangegeven dat de Belastingdienst de definitieve aanslagen over deze jaren op deze wijze zal vaststellen. Dit geldt nog niet voor de voorlopige aanslagen, maar dit zal bij de definitieve aanslagregeling worden gecorrigeerd. In voorkomende gevallen kan dit overigens nog wel vervelende consequenties hebben voor de verschuldigdheid van belastingrente; zie daarover mijn column ‘Altijd weer die vermaledijde belastingrente …’, TaxLive 24 maart 2022 (www taxlive.nl.).

2023. -2024

Voor 2023-2024 wordt ‘overbruggingswetgeving’ vastgesteld, ook weer volgens diezelfde forfaitaire spaarvariant, zij het dat er dan ook enkele andere vragen moeten worden beantwoord, bijvoorbeeld de vraag hoe om te gaan met mogelijk misbruik. Aangezien het forfaitaire rendement op beleggingen hoger is dan dat op spaargeld – zie bovenstaande tabel en aangenomen mag worden dat dit voor 2023 en 2024 ook zo zal zijn –, zullen belastingplichtigen de aandrang hebben om hun beleggingen vlak vóór de peildatum ‘om te katten’ in spaargeld en kort na de peildatum weer terug. Ik neem aan dat het kabinet dit niet wil, dus hiertegen zullen vermoedelijk antimisbruikmaatregelen worden getroffen. De huidige antiboxhopbepalingen van art. 2.14, lid 3, onderdeel b en c, Wet IB 2001 zien hierop in elk geval niet, aangezien het hierbij niet gaat om hoppen tussen de boxen, maar binnen één box. In het verleden was dit intrabox 3-hoppen altijd het argument van de staatssecretaris om in box 3 niet te werken met verschillende forfaitaire rendementen voor verschillende vermogensbestanddelen, dus ik neem aan dat het kabinet tegen dit intrabox 3-hoppen wel maatregelen zal (willen) treffen. Om die reden heb ik vaker gepleit voor twee peildata: 1 januari en 1 juli van elk jaar, want dan moeten belastingplichtigen dit intrabox 3-hoppen tweemaal per jaar doen en dan sluit ik niet uit dat belastingplichtigen daarvan zullen afzien. Dit zien wij thans ook bij het overgrote deel van de hoppers naar box 2. Die halen hun vermogen vaak ook niet meer terug naar box 3, maar laten het in box 2 zitten, hoewel terughalen naar box 3 vaak leidt tot een hoger nettorendement.

Andere vragen die beantwoording behoeven, zijn:

Kan het box 3-inkomen negatief worden en zo ja, hoe vindt dan de verliesverrekening plaats?
Tegen welk tarief wordt het box 3-inkomen belast?

Nu dit nieuwe wetgeving betreft, hoeven immers niet dezelfde keuzes te worden gemaakt als onder de huidige wet. Met name de tariefvraag vind ik wel relevant, want de vraag kan natuurlijk worden gesteld waarom kapitaalinkomen lager moet worden belast dan arbeidsinkomen. Beide dragen immers evenveel bij aan de draagkracht van belastingplichtigen. En een hogere belasting op kapitaalinkomen kan worden teruggesluisd in een lagere belasting op (nog steeds te hoog belast) arbeidsinkomen. Zo snijdt het mes aan twee kanten en wordt het belastingstelsel rechtvaardiger.