Over de schakelfunctie en drie andere misverstanden

NTFR 2022/2349

Over de schakelfunctie en drie andere misverstanden

O.C.R. Marresadvocaat-belastingkundige bij Meijburg & Co en hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam en verbonden aan het Amsterdam Centre for Tax Law (ACTL)

Dividenduitdelingen van Nederlandse vennootschappen aan moedervennootschappen die binnen de EER of in een verdragsstaat zijn gevestigd, zijn in beginsel vrijgesteld van dividendbelasting.1 Er geldt een uitzondering in het geval van misbruik.2 En die uitzondering leidt in de praktijk tot veel problemen, zowel van de zijde van belastingplichtigen als van de Belastingdienst. Dat is vooral het geval bij uitdelingen aan tussenholdings. In het verleden werden deze problemen praktisch opgelost met substance-lijstjes; werd eraan voldaan, dan gold dat als safe harbour, werd er niet aan voldaan, dan werd misbruik verondersteld. Die handelwijze, hoe begrijpelijk ook vanuit het in de ‘praktijk’ levende verlangen naar rechtszekerheid en praktische toepasbaarheid, was al vanaf het begin gedoemd te mislukken, gelet op de relevantie van het EU-recht, waarover later meer. Inmiddels is de (lagere) wetgever ook tot dit inzicht gekomen. Maar er blijft nog een boel onhoudbare nationale folklore over (zoals de ‘wegdenkgedachte’ en de ‘schakelfunctie’, waarover later meer), gestoeld op een aantal uitgangspunten die naar mijn mening misverstanden zijn. Over vier van die misverstanden weid ik hierna uit.

Misverstand 1: De wetsgeschiedenis is leidend bij de interpretatie van de misbruiktoets

Misverstand 1 is een begrijpelijk misverstand vanwege het grote belang dat de Hoge Raad aan de wetsgeschiedenis pleegt toe te kennen. Dat belang is er echter in mindere mate bij de implementatie van Unierecht, en daar is hier nu juist sprake van: de antimisbruikbepaling in de dividendbelasting is een implementatie van de antimisbruikbepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn 2011/96.3 In zulke gevallen moet volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU het nationale recht zo veel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn worden uitgelegd, en is de nationale wetsgeschiedenis dus niet doorslaggevend, tenzij het duidelijk de welbewuste bedoeling van de nationale wetgever is om van het Unierecht af te wijken (maar dat laatste is in casu niet het geval).4 Ook buiten de reikwijdte van de Moeder-dochterrichtlijn 2011/96 is het Unierechtelijke misbruikbegrip van belang. Ten eerste omdat de inhoudingsvrijstelling in internationale verhoudingen ook dient ter voorkoming van strijd met de verkeersvrijheden (de vestigingsvrijheid en de vrijheid van kapitaalverkeer),5 en uit het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel volgt dat Nederland de toepassing van de Unierechtelijke bepalingen moet weigeren in geval van misbruik.6 (Het is zelfs mogelijk dat het EU-misbruikbegrip nog een ruimere strekking heeft, omdat zou kunnen worden verdedigd dat de nationale wetgever heeft beoogd om het Unierechtelijke misbruikbegrip ook toe te passen buiten de reikwijdte van het Unierecht,7 maar die mogelijkheid laat ik hier verder buiten beschouwing.) Hoewel ik grote waardering heb voor zowel de omvang als het leeuwendeel van de inhoud van het verzette werk, is het belang van de parlementaire geschieden daarom, naar mijn mening, in dit geval beperkt. Wij moeten ons bij de uitleg van de antimisbruikbepaling met name richten op de jurisprudentie van het HvJ EU.

Misverstand 2: De wegdenkgedachte is beslissend bij de toepassing van de ‘subjectieve toets’

Volgens het HvJ EU is voor het bewijs dat sprake is van misbruik ‘enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat’.8 In de MvT wordt opgemerkt dat volgens de antimisbruikbepaling sprake is van misbruik ‘indien – kort gezegd – de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap of houdstercoöperatie worden gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van dividendbelasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (objectieve toets)’.9 Dat is een adequate benadering: de objectieve toets is wat anders geformuleerd, maar het is redelijk om aan te nemen dat het doel van de richtlijn niet wordt bereikt indien de voordelen worden toegekend aan kunstmatige constructies.10 Over de objectieve toets later meer, ik vestig de aandacht thans op de subjectieve toets. Die wordt even verderop in de MvT toegelicht, en daarbij wordt opgemerkt dat ‘een vergelijking [wordt] gemaakt tussen de situatie dat de aandelen (…) in het uitdelende, in Nederland gevestigde lichaam worden gehouden door de belastingplichtige (het lichaam dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten in het in Nederland gevestigde lichaam onmiddellijk houdt), ten opzichte van de situatie dat de aandelen of de lidmaatschapsrechten rechtstreeks zouden worden gehouden door de achterligger(s) die – onmiddellijk of middellijk – de aandelen of lidmaatschapsrechten in de belastingplichtige bezit(ten), dus zonder tussenkomst van de belastingplichtige (de zogenoemde wegdenkgedachte)’.11 Hier gaat het mis. De wegdenkgedachte is een nuttig uitgangspunt om misbruik te toetsen (het is verdacht als een vennootschap wordt tussengeschoven die – afgezien van de antimisbruikbepaling – recht heeft op inhoudingsvrijstelling terwijl de indirecte aandeelhouder dividendbelasting zou zijn verschuldigd), maar het is niet uitgesloten dat er een ander, niet fiscaal motief voor de inschakeling van de belastingplichtige bestond. De tegenbewijsmogelijkheid van de belastingplichtige mag daarom niet worden beperkt tot de ‘objectieve toets’, maar moet de belastingplichtige de kans bieden om andere motieven aannemelijk te maken. Ten onrechte wordt in de wetsgeschiedenis echter de misbruikbedoeling als een gegeven verondersteld wanneer de belastingplichtige in een gunstigere dividendbelastingpositie verkeert.12 De Hoge Raad lijkt deze visie helaas te volgen.13 Hoewel de Hoge Raad zich duidelijk rekenschap geeft van het belang van de jurisprudentie van het HvJ EU,14 meen ik dat hij wel duidelijker zou kunnen aangeven dat de tegenbewijsmogelijkheid ook moet zien op het motief van de inschakeling van de belastingplichtige.

Misverstand 3: Bij toepassing van de wegdenkgedachte moet worden weggedacht ‘tot de eerste onderneming’

De wegdenkgedachte wordt niet alleen (als gevolg van misverstand 1) te veel belang toegedicht (zie misverstand 2), maar ook op een onjuiste manier toegepast. Zij wordt soms gebruikt om te betogen dat niet aan de subjectieve toets is voldaan terwijl dat duidelijk wel het geval is. Dat wordt veroorzaakt door uitlatingen in de wetsgeschiedenis die inhouden dat, om te bepalen of er sprake is van het ontgaan van de heffing van dividendbelasting bij een ander, een vergelijking moet worden gemaakt met de situatie dat het belang in de uitdelende vennootschap rechtstreeks zou worden gehouden door de achterligger(s) met een materiële onderneming. Er moet met andere woorden worden gestopt met wegdenken van vennootschappen bij de eerste materiële onderneming in de structuur.15 Dat dit tot riante underkill leidt, kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld.

A, gevestigd in een verdragsland, en met een materiële onderneming, houdt allerlei belangen via vennootschap B, gevestigd in een tax haven en zonder enige reële ‘substance’, met als enige doel om belastingheffing uit te stellen. Op enig moment verwerft de groep een belang in X bv, maar louter teneinde dividendbelasting te ontgaan wordt vennootschap C tussengeschoven. C is gevestigd in een EU-lidstaat en heeft evenmin enige reële ‘substance’, en geen enkele economische functie. Alle dividenden worden rechtstreeks dooruitgedeeld aan B, die de gelden oppot (zie figuur).

Mijns inziens is het evident dat sprake is van misbruik. C voldoet aan alle kenmerken van een doorstroomvennootschap en is alleen tussengeschoven vanwege het ontgaan van dividendbelasting. Toch zou volgens de uitlatingen in de wetsgeschiedenis geen sprake zijn van misbruik omdat een vergelijking zou moeten worden gemaakt met de situatie waarin A het belang rechtstreeks zou houden.

Ik heb de uitlatingen in de wetsgeschiedenis altijd zo opgevat dat het de bedoeling zou zijn dat in ieder geval niet verder zou moeten worden doorgekeken dan tot de eerste schakel in de structuur met een materiële onderneming (maar in voorkomende gevallen wel minder ver). Naar mijn mening zou allereerst de belastingplichtige moeten worden weggedacht. Als de volgende schakel eveneens prima facie voor de inhoudingsvrijstelling in aanmerking zou komen, zou moeten worden beoordeeld of in dat geval de antimisbruikbepaling van toepassing zou zijn. In dat geval zou wederom de wegdenkgedachte moeten worden toegepast, enzovoort. Het is immers mogelijk dat er meerdere schakels zijn met het motief om de dividendbelasting om zeep te helpen. Daarbij zou dan de vuistregel kunnen worden gehanteerd dat schakels met een relevante materiële onderneming niet worden weggedacht. Kortom, een redelijke uitleg van de wetsgeschiedenis zou kunnen zijn dat in ieder geval niet verder wordt weggedacht dan tot de eerste schakel in de structuur met een materiële onderneming, maar in voorkomende gevallen wel minder ver. De gedachte dat altijd zou moeten worden doorgekeken tot een vennootschap met een materiële onderneming, en alle tussenliggende schakels dus zouden moeten worden genegeerd, heb ik altijd onzinnig gevonden. Toch bevestigt de toelichting in de parlementaire geschiedenis van de Wet bronbelasting 2021 juist die gedachte (waarbij wordt opgemerkt dat dit anders zou zijn voor de beoordeling van de belastingplicht in de bronbelasting):

‘In de situatie dat sprake is van meerdere tussenschakels binnen het concern wordt voor toepassing van de Wet bronbelasting 2021 de subjectieve toets16 toegepast op de eerstvolgende tussenschakel die de betaling via een niet in een laagbelastende of niet-coöperatieve jurisdictie gevestigde “kunstmatige” tussenschakel ontvangt en waarbij die eerstvolgende tussenschakel zelf wel is gevestigd in een laagbelastende of niet-coöperatieve jurisdictie of zelf niet kunstmatig is. Ingeval een tussenschakel is gevestigd in een laagbelastende jurisdictie of niet kunstmatig is, wordt dus niet verder “weggedacht”. Dit zal op grond van dit wetsvoorstel ook gelden voor dividenden onder de bronbelasting. Voor de Wet op de dividendbelasting 1965 wordt bij meerdere tussenschakels de subjectieve toets toegepast op het eerstvolgende lichaam dat een materiële onderneming drijft (de vestiging in een laagbelastende of niet-coöperatieve jurisdictie is dus niet relevant).’17

In de praktijk zullen inspecteurs naar verwachting de wegdenkgedachte in deze zin toepassen, maar naar mijn mening ten onrechte.

Overigens vind ik het ook onbegrijpelijk dat voor een verschillende benadering wordt gekozen voor de toepassing van de dividendbelasting en de bronbelasting. Volgens de toelichting kan dit verschil worden verklaard vanuit het verschil in karakter tussen beide heffingswetten: ‘De Wet bronbelasting 2021 is een heffing op uitkeringen binnen concernverband specifiek aan aandeelhouders die zijn gevestigd in een laagbelastende of niet-coöperatieve jurisdictie.’18 Het is dan inderdaad niet logisch om schakels in een laagbelastende of niet-coöperatieve jurisdictie weg te denken. Waarom het wel logisch zou zijn om die schakels wel weg te denken voor de toepassing van de dividendbelasting wordt daarmee niet uitgelegd.

Misverstand 4: de schakelfunctie is een reële functie

Tot 2020 bood art. 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965 (Ub Divb) een safe harbour voor tussenholdings met een schakelfunctie die aan de aldaar genoemde substance-criteria voldeden. Inmiddels is die safe harbour geschrapt (terecht), en dienen de substance-criteria slechts ter indicatie van de aan- of afwezigheid van de reële functie van de belastingplichtigen (eveneens terecht). De ‘schakelfunctie’ blijft echter een belangrijke rol spelen bij de beoordeling van eventueel misbruik van tussenholdings. Van een schakelfunctie is kennelijk sprake indien de tussenhoudster een relatie legt tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en).19 Niemand is er ooit in geslaagd om mij uit te leggen wat er nu echt wordt bedoeld met de ‘schakelfunctie’ c.q. de ‘reële schakelfunctie’. Waarom heb je een tussenschakel nodig voor die relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van haar kleindochtermaatschappij(en)? Waarom kan die moeder dat niet zelf? Voor de goede orde, ik wil hiermee niet zeggen dat een tussenhoudster geen reële functie kan hebben. Integendeel, ook zo’n tussenhoudster (bijvoorbeeld een regionaal hoofdkantoor) kan een reële functie hebben met betrekking tot het aansturen van de dochtermaatschappij en de besteding (bijvoorbeeld herinvestering) van dividenden. Die functies zijn helder, maar het gaat daarbij om wat anders, niet over het schakelen met de onderneming van de aandeelhouder van die tussenhoudster. Het verhaal van de wezenlijke schakelfunctie doet mij altijd denken aan het sprookje van de nieuwe kleren van de keizer. De oorsprong van deze mythische schakelfunctie kan wel worden herleid. Het begon allemaal met het Holdingarrest uit 1973.20 Dat arrest wekte zo veel beroering dat de staatssecretaris van Financiën zich genoodzaakt voelde om een resolutie uit te vaardigen om de onrust te bezweren (de holdingresolutie)21. In die resolutie is gesproken over de ‘schakelfunctie’ van tussenholdings (in die context ging het om toepassing van de deelnemingsvrijstelling door Nederlandse tussenholdings). Die schakelfunctie werd beschouwd als een ‘wezenlijke functie’ indien op grond van een bepaald complex van overwegingen Nederland als vestigingsplaats werd gekozen. Het complex van overwegingen wat men voor ogen had, was het motief om ‘een maximale flexibiliteit in de concernstructuur te verkrijgen zowel met betrekking tot de dividendstromen als met betrekking tot ”capital gains” bij vervreemding van deelnemingen’, en waarbij de keuze van het land van vestiging ‘naast het fiscale regime mede [werd] bepaald door andere factoren, zoals politieke stabiliteit, monetair beleid, bankfaciliteiten en de internationale instelling van de bevolking’. Kortom, de wezenlijke functie is die van een maximale flexibiliteit met betrekking tot dividendstromen en vervreemdingswinsten. Maar waarom zou je – buiten fiscale overwegingen – die flexibiliteit willen hebben? En waarom wordt de realiteit van die schakelfunctie thans getoetst aan de hand van allerlei substance-eisen? Is de flexibiliteit van dividendstromen en vervreemdingswinsten alleen gewaarborgd als die substance aanwezig is? Of gaat het thans niet meer om die flexibiliteit? Maar dan blijft de vraag: wat houdt dit ‘schakelen’ dan in? Vragen, vragen, maar geen antwoorden. Laat ik het maar gewoon zeggen: de schakelfunctie is onzin.