Duits Immobilien-Sondervermögen is een ‘doelvermogen’

Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd, naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen, i.e. een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. Zijn bewijzen van participatie zijn vrij overdraagbaar. Hij investeert voor rekening van zijn participanten rechtstreeks in Nederlands vastgoed c.a. De beheerder en bewaarder van zijn fondsvermogen is juridisch eigenaar van het vastgoed c.a. Belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. Over inkomen van een Sondervermögen wordt alleen geheven bij zijn deelnemers, maar vastgoedinkomen die bij belastingverdrag zijn toegewezen aan een andere staat, vallen buiten de heffingsgrondslag. Het Nederlandse vastgoedinkomen wordt in Duitsland dus noch bij de belanghebbende, noch bij zijn Duitse participanten belast. In 2007 heeft belanghebbende in Nederland voor het eerst de status van fiscale beleggingsinstelling (fbi) gevraagd. Volgens de inspecteur kwam hij daarvoor echter in geen van de verzoekjaren in aanmerking.

In geschil is of belanghebbende (i) een doelvermogen is ex art. 3(1)(c) Wet Vpb 1969 en daarmee buitenlands belastingplichtig en zo ja, of hij (ii) in aanmerking komt voor de fbi-status (het nultarief in de Vpb) en zo neen, of (iii) het EU-recht of art. 24 van het 1959-belastingverdrag met Duitsland ertoe verplicht hem het Vpb-nultarief te geven, al dan niet (iv) onder de voorwaarde van een betaling gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbare ingezeten fbi in dezelfde omstandigheden moet inhouden en afdragen.

Volgens Hof Den Bosch (NTFR 2021/3066) is belanghebbende een doelvermogen ex art. 3(1)(c) Wet Vpb 1969 en dus buitenlands belastingplichtig. Hij voldoet aan het fbi-vereiste van statutair beleggingsdoel. Dat ook de feitelijke werkzaamheid uit beleggen moet bestaan, is geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer als niet wereldwijd, maar alleen naar de Nederlandse beleggingen wordt gekeken. Voor zijn Nederlandse vastgoed heeft belanghebbende bewezen dat hij belegt. Het hof acht aannemelijk dat de fiscus bij ingezeten fbi’s niet controleert of hun niet-Nederlandse vastgoedprojecten voldoen aan de beleggingseis. Het wél controleren van niet-ingezeten vastgoedfondsen belemmert dan het vrije kapitaalverkeer, waarvoor geen rechtvaardiging is gesteld of gebleken, zodat ook belanghebbende moet worden geacht te voldoen aan de feitelijke beleggingseis. Voor de overige fbi-voorwaarden onderscheidt het hof vóór en na wijziging van het fbi-regime in 2007. De vestigings- en rechtsvormeisen van het oude regime beperkten het kapitaalverkeer: ingezeten en niet-ingezeten fondsen zijn op basis van de ratio van het fbi-regime geen verschillende gevallen, maar volgens HR BNB 2021/173 kan verschillende behandeling gerechtvaardigd zijn door de noodzaak van fiscale coherentie, zij het dat weigering van de fbi-status disproportioneel is als de belanghebbende bereid is tot een betaling gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbaar ingezeten fonds binnen acht maanden moet betalen. Nu belanghebbende niet instemt met zo’n betaling, komt hij t/m boekjaar 2007/2008 niet in aanmerking voor het fbi-regime, aldus het hof. In de boekjaren na 2007 voldoet belanghebbende aan alle eisen gesteld bij of krachtens art. 28(2) (nieuw) Wet Vpb 1969, behalve aan de eis in art. 10(1)(2) BBI dat vóór ingang van de fbi-status moet worden afgerekend over de stille en fiscale reserves. Omdat belanghebbendes stellingnames impliceren dat hij niet akkoord gaat met afrekening, komt hij ook in de boekjaren 2008/2009 en later niet in aanmerking voor de fbi-status.

Belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor. Het hof heeft ten onrechte:

(i) belanghebbende als doelvermogen aangemerkt. Uit HR BNB 2020/165 volgt dat voor een doelvermogen behalve vermogensafscheiding ook vereist is dat geen participaties zijn uitgegeven. Belanghebbende heeft die wél uitgegeven en er bestond geen geschil over dat die bewijzen aanspraak geven op een aandeel in belanghebbendes vermogen;

(ii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde verkeersbelemmering wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie en heeft ten onrechte het beroep op het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag gepasseerd;

(iii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde discriminatie van niet-ingezeten fondsen kan worden weggenomen door gelegenheid tot betaling van een belastingvervangende betaling en dat van de belanghebbende mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk instemt met zo’n vervangende betaling en daarvan een berekening overlegt;

(iv) voor de jaren vanaf 2008/2009 geoordeeld dat voor fbi-status afrekening over de step up vereist is en belanghebbende niet alsnog de kans moet krijgen daaraan te voldoen.

Bij verweer acht de staatssecretaris de fbi-status in casu onverenigbaar met doel en strekking van het fbi-regime omdat het vastgoedinkomen onderdeel is van de winst die de fbi moet uitdelen om belast te worden bij de deelnemers en belanghebbendes deelnemers niet belast worden, zodat nergens wordt geheven.

(voorwaardelijk) incidenteel) bestrijdt hij ’s hofs oordelen dat belanghebbende (i) geen 'andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld' is ex art. 3(1)(b) Wet Vpb 1969, (ii) voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen (iii) vergelijkbaar is met een ingezeten fbi en weigering van fbi-status daarom EU-recht zou schenden, en (iv) fbi-status niet kan worden geweigerd op grond van het fiscale territorialiteitsbeginsel, c.q. niet zonder meer kan worden geweigerd met een beroep op het coherentiebeginsel.

A-G Wattel constateert ad (i) dat met ‘doelvermogens’ in art. 3(1)(c) Wet Vpb 1969 werd bedoeld om een ‘sluitpost’ te geven om te kunnen heffen van niet-ingezeten vermogens zonder rechtspersoonlijkheid, maar afgezonderd van andere vermogens, i.e. niet ‘toebehorend’ aan (rechts)personen, met name om te kunnen heffen van vermogens die geen rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zijn. Volgens HR BNB 2020/165 is ‘een vermogen’ geen doelvermogen als het ‘toebehoort’ aan (rechts)personen, ‘bijvoorbeeld omdat zij door middel van bewijzen van deelgerechtigdheid aanspraak kunnen maken op dat vermogen.’ ’s Hofs oordeel houdt in dat belanghebbendes participaties geen mede-eigendom van het vastgoed c.a. meebrengen, zodat het niet (mede-)‘toebehoort’ aan de participanten en zij niet over een (onverdeeld) (aan)deel in/van het vastgoed kunnen beschikken. Dat oordeel acht de advocaat-generaal niet onjuist en voor het overige gebaseerd op begrijpelijke feitenvaststelling en uitleg van Duits recht, zodat principaal middel (i) strandt.

Dan rijst de vraag naar de fbi-status. Volgens het hof heeft de belanghebbende als statutair doel collectieve belegging in vastgoed en heeft hij voor zijn Nederlandse vastgoed bewezen dat hij ook feitelijk belegt, terwijl de fiscus bij ingezeten fbi’s niet controleert of hun buitenlandse vastgoed voldoet aan de beleggingseis. De advocaat-generaal ziet in die oordelen geen verkeerd begrip van het recht en acht hen uitgebreid en begrijpelijk gemotiveerd, zodat het incidentele cassatieberoep strandt voor zover het deze oordelen bestrijdt.

De principale middelen (ii) en (iii) zijn gebaseerd op EU-recht en het discriminatieverbod in art. 24(1) van het 1959-belastingverdrag; zij zien op de jaren t/m 2007/2008, totdat art. 28 Wet Vpb 1969 in 2007 werd gewijzigd. Uit de arresten van het HvJ in de zaken Fidelity Funds, Deka en A SCPI volgt dat het voorbehouden van fbi-achtige regimes aan ingezeten fondsen met nationale rechtsvorm in beginsel door art. 63 VwEU wordt verboden, maar gerechtvaardigd kan zijn door de noodzaak de integriteit van het belastingstelsel te waarborgen, zij het dat om proportioneel te zijn, de minder belemmerende mogelijkheid van nationale behandeling moet worden geboden, i.e. vrijwillige betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een ingezeten fonds bij dooruitdeling moet inhouden en afdragen om in aanmerking te komen voor teruggaaf of vrijstelling van dividendbelasting. In HR BNB 2021/73 heeft de Hoge Raad dit overgenomen. In belanghebbendes geval gaat het niet om (teruggaaf van) dividendbelasting, maar om (het nultarief in) de vennootschapsbelasting. Volgens A-G Wattel maakt dat voor de rechtsregel in Fidelity Funds en Deka niet uit: belanghebbende moet, als zij dat wenst, nationale behandeling worden geboden, i.e. verplichte dooruitdeling en daarmee onvermijdelijke inhouding van dividendbelasting. Het is voor een ingezeten vastgoedentiteit immers onmogelijk om vastgoedrendement te genieten zonder heffing van vennootschapsbelasting en dividendbelasting (als niet aan de fbi-eisen wordt voldaan), of minstens dividendbelasting (bij fbi-status en tijdige dooruitdeling). Fiscale coherentie kan niet bereikt worden als niet-ingezeten fondsen wél het Vpb-nultarief krijgen, maar niet tevens de dividendbelasting inhouden en afdragen die hun ingezeten concurrenten wél altijd moeten inhouden en afdragen. De noodzaak van fiscale coherentie en trouwens ook de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, die immers bij onderling verdrag aan Nederland is toegewezen kan zijns inziens de weigering van het Vpb-nultarief rechtvaardigen als belanghebbende niet instemt met dezelfde behandeling als die van de met hem concurrerende ingezeten vastgoed-fbi’s, dus met vervangende betaling. Uit Fidelity Funds volgt dat de inspecteur zich er ‘met volledige medewerking van de belastingplichtige’ van mag vergewissen dat deze een vervangend bedrag betaalt. Dat betekent volgens de A-G dat belanghebbende een verzoek moet doen en de feitelijke gegevens moet verschaffen om het bedrag te bepalen dat een vergelijkbaar ingezeten vastgoed-fbi met vergelijkbaar vastgoed aan dividendbelasting moet inhouden en afdragen. Het hof heeft uit het uitblijven van belanghebbendes instemming en zijn – haaks daarop staande – bestrijding van HR BNB 2021/73 afgeleid dat hij niet instemt met nationale behandeling. Een compromisaanbod dat afwijkt van nationale behandeling is geen instemming met nationale behandeling. De advocaat-generaal meent daarom dat de principale middelen (ii) en (iii) stranden voor zover zij steunen op EU-recht. Hetzelfde geldt voor het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ beroep voor zover het ziet op EU-recht.

Belanghebbende achtte de rechtsvorm- en vestigingseisen in art. 28 (oud) Wet Vpb 1969 ook in strijd met het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag. De advocaat-generaal acht het twijfelachtig of belanghebbende als niet-onderworpen niet-rechtspersoon ‘onderdaan’ van Duitsland is, maar hoe dan ook wordt hij niet nadeliger behandeld dan een ingezeten vastgoedfonds, dat immers onvermijdelijk vennootschapsbelasting of dividendbelasting of beide moet betalen. Nationale behandeling is per definitie niet discriminerend. Principaal middel (ii) strandt zijns inziens ook op dit punt.

Principaal middel (iv) ziet op het fbi-regime vanaf 2008/2009. Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat belanghebbende aan alle fbi-eisen voldoet behalve de ingangs-afrekeningseis in art. 10(2) BBI. Volgens art. 10(1) BBI kan de fbi-status pas worden verkregen in het jaar ná afrekening. Die afrekening is daarmee volgens A-G Wattel geen gevolg van, maar een voorwaarde voor fbi-status. Het hof heeft uit de antwoorden van de belanghebbende op dienaangaande vragen van het hof opgemaakt dat hij niet akkoord ging met navordering om alsnog de vereiste afrekening in boekjaar 2007/2008 te bewerkstelligen, ook niet voorwaardelijk, i.e. voor het geval het hof niet de opvatting zou delen dat art. 10(2) BBI geen ingangseis is voor het fbi-regime. A-G Wattel ziet daarin geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

De advocaat-generaal acht het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de staatssecretaris ongegrond voor zover het ’s hofs oordelen over voldoening aan de statutaire en feitelijke beleggingsvereisten betreft en voor het overige niet aan de orde omdat niet is voldaan aan de ‘(voorwaarde)’ waaronder het is ingesteld.

De conclusie van de advocaat-generaal luidt: principaal cassatieberoep ongegrond en buiten behandeling laten van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.