NTFR 2022/3646 - Recht hebben, maar nooit (vergoed) krijgen

mdWN

mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizenwerkzaam als zelfstandig belastingadviseur bij btw-adviseur.nl, raadsheer plv. Hof Den Haag en universitair docent aan de Universiteit van Amsterdam, tevens redactielid NTFR en NDFR

Bijgewerkt tot 17 november 2022

Even een hypothetische casus. Stel verzekeringsmaatschappijen bestaan niet, en u rijdt met uw auto op een voorrangsweg en u wordt aangereden door een auto die van rechts komt. De andere partij is van mening dat hij geen voorrang hoefde te verlenen omdat hij van rechts kwam. Dit wordt een geschil. U moet een advocaat inschakelen, de andere partij ook. Ook al zijn advocaten duur, het belang is groot en zonder procedure heeft u altijd verloren. Dus dat wordt vijf tot zeven jaar een juridisch gevecht voeren. Het is een forse investering, want advocaten zijn zoals gezegd duur en de voorrangsregels zijn soms razend ingewikkeld. Maar zonder advocaten kun je dit niet oplossen, laat staan een zaak winnen in een gerechtelijke procedure. Maar gelukkig, uiteindelijk wordt u in het gelijk gesteld. De andere partij moet de schade vergoeden. Hoe zit het dan met uw advocaatkosten? Daar moet de andere partij toch óók voor opdraaien? Dat is toch redelijk? Om uw gelijk te kunnen halen werd u min of meer gedwongen die advocaatkosten te maken; kosten die geheel veroorzaakt werden door het handelen en de niet-toegeeflijke houding van de andere partij.

De tweede hypothetische casus is geheel gelijk aan de eerste, met dit verschil dat de auto die van rechts komt van de overheid blijkt te zijn met daarin een overheidsfunctionaris als bestuurder (let wel: geen politieauto met zwaailicht). Maakt dit de zaak anders? Waarom zou hier dan de rechter mogen bepalen dat u slechts de kosten vergoed krijgt ter grootte van ongeveer € 2.000 per gerechtelijke instantie, terwijl de werkelijke advocaatkosten meer dan het tienvoudige daarvan zijn?

Toch gebeurt dit in het belastingrecht. Indien een belastingplichtige een gerechtelijke procedure moet voeren tegen de Nederlandse staat, en in het gelijk wordt gesteld, behoeft de Nederlandse staat slechts een vooraf vastgestelde vergoeding te verlenen op basis van een puntenstelsel, zonder dat daarbij gelet hoeft te worden op de daadwerkelijk gemaakte kosten. De basis hiervoor is met name te vinden in art. 8:75 Awb en het hierop gebaseerde Besluit proceskosten bestuursrecht (besluit van 22 december 1993).

Waarom?

Waarom werd dertig jaar geleden besloten om proceskostenvergoedingen aan banden te leggen? De reden is heel ordinair: geld, of netter gezegd ‘budgettaire redenen’. Indien de Belastingdienst in het ongelijk wordt gesteld kost dat niet alleen schatkistopbrengsten (waar men geen recht op had), maar ook nog eens de proceskosten van de belastingplichtige. In de toelichting bij het besluit uit 1993 (staatsblad 1993, 763) geeft de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin aan dat de integrale vergoeding van proceskosten die een burgerlijke rechter toekent ‘een te groot en onzeker budgettaire beslag zou leggen op de overheidsuitgaven (…) Het onderhavige besluit leidt tot besparingen op de overheidsuitgaven ten opzichte van het ongewijzigd laten voortbestaan van de huidige situatie. (…) Over de omvang van de besparingen voor de bestuursorganen kunnen geen exacte uitspraken worden gedaan vanwege de veelheid van betrokken factoren (aard van de procedure, gewicht van de zaak, gegrondheidspercentage, percentage kostenveroordelingen, percentage ingeschakelde rechtsbijstand).’ Een proceskostenvergoeding vond de wetgever te veel geld kosten en dus beperkte men dit. Het vertrouwen – anno 1993 – in de overheid was groot; rechtsbescherming – en dus ook het zonder belemmeringen kunnen inroepen daarvan – werd klaarblijkelijk niet nodig geacht.

De enige manier om als belastingplichtige proceskosten vergoed te krijgen verliep toen (in 1993) nog via een aparte civiele procedure die – zoals hierboven al bij de hypothetische voorbeelden beschreven – leidde tot een volledige vergoeding van de (in redelijkheid te bepalen) gemaakte kosten. Maar dat soort kosten had de overheid niet gebudgetteerd en dus zouden de overheidsuitgaven daarmee in de knel raken. Vandaar dit besluit, hetgeen jaren later (in 1999), toen art. 8:75 Awb voor het fiscale procesrecht in werking trad, niet werd herzien. Het kwam budgettair wel goed uit. Oftewel: aan iemand die onrecht is aangedaan hoeven we niet alle gemaakte kosten te vergoeden want … dat kost ons te veel.

De politiek nam het zonder problemen aan, en de rechters volgden gezagsgetrouw. Want hoewel een belastingrechter nog steeds kan besluiten tot een volledige proceskostenvergoeding, wordt dat in de praktijk zelden tot nooit door de rechters toegepast. Het beperkt zich tot gevallen waarin de inspecteur in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. De beperkte proceskostenvergoeding is ook geënt op de opvatting van de besluitgever dat de Belastingdienst geen risicoaansprakelijkheid heeft maar louter een schuldaansprakelijkheid. Dus als de Belastingdienst maar een pleitbaar standpunt inneemt is er sprake van een beperkte proceskostenvergoeding.

Dit onredelijke mes snijdt aan twee kanten

Het zal de lezer niet verbazen dat ik vind dat een proceskostenvergoeding op basis van een puntenstelsel dat leidt tot het bij lange na niet vergoed krijgen van alle gemaakte kosten, onrechtvaardig is. Het tast onze rechtsstaat aan. Iemand die moet strijden tegen een oppermachtige overheid (een overheid die vele juridische deskundigen in dienst heeft, die nota bene zelf door belastingplichtigen wordt betaald), en daarbij – om gelijk te kunnen halen – deskundigen moet inschakelen om dat voor elkaar te krijgen, lijdt altijd verlies. Een belastingplichtige moet kapitaalkrachtig genoeg zijn om zijn gelijk binnen te halen. Dit houdt ook in dat menig belastingplichtige dat niet kan opbrengen en dus bij voorbaat een goed te leveren strijd niet kan bekostigen. Menigeen durft die strijd niet aan te gaan, wetende dat er altijd schade wordt geleden. Hoe frustrerend moet dat wel niet zijn? Ik sluit niet uit dat wanneer dit anders was geweest de Toeslagenaffaire mogelijk eerder aan het licht zou zijn gekomen. Juist personen die het al niet breed hadden waren financieel niet in staat deskundig verweer in te roepen, waardoor dit jarenlang heeft door kunnen gaan.

Maar niet alleen de belastingplichtigen zijn de dupe. Het mes snijdt ook aan de andere kant, maar dan aan die van de overheid zelf. Een kleine misstap van de overheid wordt door de rigide proceskostenvergoedingsregeling beloond met hetzelfde puntenstelsel. Commerciële bureaus zijn tot de ontdekking gekomen dat hier een ‘verdienmodel’ van gemaakt kan worden. WOZ, auto- en wellicht ook andere soorten belastingprocedures die gaan over een redelijk grijs gebied met veel belastingplichtigen (de grote massa), waarbij de kans op een kleine correctie door de rechterlijke macht groot is, zijn daar een voorbeeld van. Zo komen er steeds meer bureaus die – mede door ICT-snufjes – bedrijfseconomisch gezien zeer efficiënt te werk gaan, hun diensten aanbieden aan het grote publiek, waarbij de proceskostenvergoeding op basis van het puntenstelsel meer dan kostendekkend blijkt te zijn. Zoals gezegd: de ‘PKV’ (proceskostenvergoeding) als verdienmodel!

En zo is het nog maar de vraag of het oorspronkelijke budgettaire doel nog wel wordt bereikt.

No cure, no pay?

Waarom weet ik niet, maar in Nederland wordt er enigszins neergekeken op no-cure-no-pay-afspraken. Werkt een gewone proceskostenvergoeding, zoals die vóór 1993 door de civiele rechter moest worden toegewezen, tot een prikkel om no-cure-no-pay-zaken te voeren? Naar mijn mening niet. Juist het tegendeel is het geval. In de afgelopen twintig jaar heb ik zowel no-cure-no-pay-zaken als uren x tarief zaken gedaan. Het slaagpercentage van de laatste ligt veel hoger dan van de eerste, en dat is goed verklaarbaar. Cliënten zijn slim genoeg en begrijpen goed – wanneer zij eerlijk worden geïnformeerd – wanneer een zaak discutabel is en de kans op succes dus wat minder groot is. In dat geval durven zij geen kosten te maken, terwijl de uitkomst ongewis is. Alsdan laten zij zich nog slechts verleiden tot een procedure indien hen een no-cure-no-pay-overeenkomst wordt aangeboden. Ik zou niet weten waarom dit zou moeten toenemen indien het proceskostenpuntenstelsel zou worden verlaten. Sterker nog, juist het omgekeerde is het geval. No cure, no pay wordt juist aantrekkelijker door de forfaitaire kostenvergoeding. Alleen dan weet ik een cliënt nog wel eens over de streep te trekken, door te laten zien dat ik er ook in geloof. Een werken op urenbasis betekent – onder het puntenstelsel – hoe dan ook verlies, terwijl bij een no cure, no pay het verlies wordt vergoed door de binnengehaalde winst. Wordt weer een volledige proceskostenvergoeding toegekend dan bestaat dat ‘hoe dan ook verlies’ in beginsel niet meer.

Is een volledige proceskostenvergoeding onuitvoerbaar?

Toegegeven, het proceskostenpuntenstelsel is eenvoudig uit te voeren. Maar als dat de enige reden is voor een overheid die de echte schade niet vergoedt bij een verloren procedure, dan mag dat niet doorslaggevend zijn. De civiele rechter weet ook altijd in alle redelijkheid te komen tot een acceptabele proceskostenveroordeling. Waarom zou de fiscale rechter dat dan niet kunnen?

Door een ‘gewone’ proceskostenvergoeding toe te kennen is de rechterlijke macht bovendien in staat om de verdienmodellen van bedrijven die ‘leven’ van procedures onmogelijk te maken. Het haalt daarmee ook de druk weg die deze verdienmodellen op de capaciteit van de rechterlijke macht leggen. De rechterlijke macht is dan immers in staat om in redelijkheid te bepalen wat de vergoeding zou moeten zijn, zodat het puntenstelsel kan worden losgelaten en dus ook lagere vergoedingen kunnen worden toegekend. Het valt te betwijfelen of er dan veel van die pietluttige procedures, die wij tegenwoordig wel veel zien, nog gevoerd gaan worden. De rechterlijke macht kan zich dan weer gaan richten op de vraagstukken die ertoe doen.