Het is weer sinterklaastijd en einde van het jaar. Tijd voor een verlanglijstje. Tijd ook om terug te kijken wat voor wensen het afgelopen jaar zijn vervuld.
Een van mijn al lang levende wensen die dit jaar is vervuld is de publicatie van een nieuw Besluit vaste inrichtingswinstallocatie. Het besluit van 14 juni 2022, Stcrt. 2022, 16683,
(hierna VI-Besluit 2022) vervangt het besluit van 15 januari 2011, IFZ 2010/457M (hierna VI-Besluit 2011). Op 14 juni 2022 is ook een nieuw Verrekenprijsbesluit gepubliceerd (Stcrt. 2022, 16685), hetgeen voor de vaste inrichtingswinstallocatie in die zin van belang is dat daar in het VI-Besluit op een aantal plaatsen naar wordt verwezen.In mijn Opinie ‘Aanvullend besluit vaste-inrichtingswinstallocatie wenselijk’ (NTFR 2014/2511) noemde ik als redenen waarom een herziene versie van het Besluit vaste inrichtingswinstallocatie 2011 gewenst is actualisering en verduidelijking met betrekking tot het op overeenkomstige wijze voor vaste inrichtingen van toepassing zijn van de voorbeelden uit het Verrekenprijsbesluit. Het VI-Besluit 2022 voldoet in vele opzichten aan deze wensen.
Ter actualisering is de verwijzing in het VI-Besluit 2011 naar de voorbeelden in het Verrekenprijsbesluit 2004, nr. IFZ 2004/653M1 met betrekking tot de rol van de principaal in relatie tot de uitvoering van researchactiviteiten in par. 3 van het VI-Besluit 2011 vervangen door een verwijzing naar het Verrekenprijsbesluit 2022. En de opmerking in par. 4.1 van het VI-Besluit 2011 betreffende het bepalen van de verrekenprijs voor een concerndienst is vervangen door een verwijzing naar par. 6 van het Verrekenprijsbesluit 2022.
Verder wordt in par. 3 betreffende Risicoallocatie, significant people functions versus control niet langer verwezen naar par. 1.49 van de Transfer Pricing Guidelines 2010, maar naar par. 1.65 van de OESO Transfer Pricing Guidelines 2022. In beide paragrafen wordt ingegaan op de wijze waarop risico’s tussen partijen in arm’s length-situaties in zijn algemeenheid worden gealloceerd.
Voorts is een passage toegevoegd waarin de werking van de in 2012 ingevoerde objectvrijstelling uiteen wordt gezet. Daarbij merkt de staatssecretaris op dat het Commentaar bij art. 7 OESO-Modelverdrag 2010-2017 en het VI-Rapport 2010 ook in niet-verdragssituaties van belang zijn voor de winsttoerekening aan vaste inrichtingen en wel omdat in niet-verdragssituaties ‘moet worden aangesloten bij de meest recente tekst van art. 7 OESO-Modelverdrag’.
De passage uit par. 4.1 van het VI-Besluit 2011 inzake concerndiensten waarin de staatssecretaris te kennen gaf dat zijn beleid uit het Verrekenprijsbesluit 20042 inzake ‘bepaalde ondersteunende diensten’ zowel voor de toepassing van art. 7 OESO-Model Oud als voor de toepassing van art. 7 OESO-Model Nieuw overeenkomstig van toepassing is, is vervangen door een verwijzing naar het beleid in par. 6 van het Verrekenprijsbesluit 20223 inzake het ruimere begrip ‘concerndiensten.’4
Ten slotte is de passage inzake zekerheid vooraf (par.5.4 VI-Besluit 2022) geactualiseerd. Deze passage is verder aanzienlijk ingekort. In plaats van een toelichting op de te volgen procedure wordt nu alleen verwezen naar het Besluit Vooroverleg rulings met een internationaal karakter van 9 augustus 2021, nr. 2021/16465 (
).Niet vervuld is mijn wens betreffende een toelichting of de vele andere voorbeelden uit de Verrekenprijsbesluiten 2004 en 2013 dan bovengenoemde voorbeelden waarnaar verwezen wordt in het VI-Besluit – te weten de voorbeelden inzake immateriële vaste activa en financiële transacties – al dan niet tot analoge conclusies leiden in vaste-inrichtingssituaties. Dat is jammer, want toepassing van de in de PE-rapporten 2008 en 2010 beschreven winstallocatieregels leidt niet altijd tot dezelfde analyses als toepassing van de Transfer Pricing Guidelines. Dat geldt bijvoorbeeld voor voorbeeld N uit de Verrekenprijsbesluiten 2004, 2013 en 2022 betreffende ontwikkelingskosten waarvan de uitwerking voor vaste inrichtingen niet gelijkluidend kan zijn omdat een vaste inrichting geen juridisch eigenaar kan zijn.5 Het houvast dat geboden wordt in het VI-Besluit biedt op zich overigens wel voldoende zekerheid om het antwoord te vinden hoe de winst toegedeeld zou moeten worden als geen sprake zou zijn van gelieerde ondernemingen maar van vaste inrichtingen.
De staatssecretaris heeft meer gewijzigd dan op mijn wensenlijstje stond. Naast de actualisering van verwijzingen naar de meest recente versies van het Besluit Verrekenprijzen en de Transfer Pricing Guidelines – die door wijzigingen in de nationale wetgeving en het beleid rond het verschaffen van zekerheid op meer punten nodig was dan de door mij in mijn Opinie in NTFR 2014/2511 genoemde – zijn een aantal verbeteringen en verduidelijkingen aangebracht. Zo zijn een aantal passages op een logischer plek geplaatst. Ook zijn een aantal nieuwe passages toegevoegd en een aantal passages gewijzigd.
Hieronder volgt een overzicht van de wijzigingen ten opzichte van het VI-Besluit 2011 gevolgd door een aantal observaties.