Ten opzichte van het VI-Besluit 2011 is er derhalve het een en ander verbeterd. Maar dat wil niet zeggen dat het niet nog beter had gekund. Zo is de verwijzing naar het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter niet naar het meest actuele besluit dienaangaande dat dateert van 7 juni 2022, nr. 2022/15.569, NTFR 2022/2980. Voorts bieden niet alle passages in het besluit voldoende duidelijkheid. Hieronder volgen een aantal observaties.
In de eerste plaats vraag ik mij af waarom in de aanhef van het besluit staat dat de ontwikkelingen op het gebied van de winstallocatie aan vaste inrichtingen, waaronder de resultaten van het BEPS-project van de OESO de aanleiding zijn tot actualisering van het 2011 VI-Besluit, terwijl het OESO-Report ‘Additional Guidance on the Attribution of Profits to a Permanent Establishment under BEPS Action 7’ dat de OESO in 2018 heeft gepubliceerd nergens in het besluit wordt genoemd. In de rede had gelegen dat de staatssecretaris was ingegaan op de suggestie in par. 35 van dat rapport inzake de volgorde van toepassing van art. 7 en art. 9 OECD-Modelverdrag in geval vaste vertegenwoordiger en vertegenwoordigde verbonden ondernemingen zijn:
‘The MTC and its Commentary do not explicitly state whether a profit adjustment under Article 9 should precede the attribution of profits under Article 7. However, many jurisdictions find it logical and efficient first to accurately delineate the actual transaction between the non-resident enterprise and the intermediary and to determine the resulting arm’s length profits while others may decide to undertake an Article 7 analysis first and then to apply Article 9 to adjust the profits of the associated enterprises (i.e. the non-resident enterprise and the intermediary). In any case, the order in which Article 7 and Article 9 are applied should not impact the amount of profits over which the source country has taxing rights as a result of the activities of the intermediary on behalf of its associated non-resident enterprise in the source country. The approach adopted by a jurisdiction should be applied consistently and could be made public for purposes of transparency and certainty for taxpayers. Furthermore, any approach to the application of Articles 7 and 9 to cases of deemed PEs under Article 5(5) must ensure that there is no double taxation in the source country, i.e., taxation of the same profits in the hands of the PE (under profit attribution rules) and in the hands of the intermediary (under transfer pricing rules). Therefore, jurisdictions are expected to have in place within their domestic legal and/or administrative systems the necessary principles, doctrines, or other mechanisms to eliminate double taxation in the source country’.
In de tweede plaats is mij niet duidelijk waarom – zowel in het VI-Besluit 2011 als in het VI-Besluit 2022 – alleen met betrekking tot het beleid inzake de tijdelijke ter beschikkingstelling van een materiële activiteit gewezen wordt op jurisprudentie. Waarom wordt bijvoorbeeld voor financiële activa niet gewezen op HR 7 mei 1997, nr. 31.795, BNB 1997/264, waarin de Hoge Raad besliste dat gelden die aan een belastingplichtige zijn opgekomen in de uitoefening van zijn onderneming door middel van een vaste inrichting geen deel uitmaken van het vi-vermogen, indien die gelden niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting? En op HR 20 december 2002, BNB 2003/246, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de aandelen in belanghebbende, een om Nederland gevestigde bv, niet dienstbaar waren aan de activiteiten van de vaste inrichting in Nederland van haar aandeelhouder? In beide gevallen hanteerde de Hoge Raad het dienstbaarheidscriterium, in plaats van het door de OESO vanaf 2008 omarmde ‘significant people functions met betrekking tot het aangaan en beheren van de risico’s’-criterium, of het door de staatssecretaris toegepaste handelingencriterium (waar wordt de beslissing genomen om financiële activa aan te wenden voor een specifieke bestemming die de generale onderneming betreffen, in plaats van de vaste inrichting, zoals een geplande overname of een geplande dividenduitkering). Waarom sluit de staatssecretaris niet aan bij dat dienstbaarheidscriterium? Dat zou overigens in casu niet tot een andere uitkomst leiden dan toepassing van het door hem geformuleerde handelingencriterium.
Ook zou het mijns inziens wenselijk zijn geweest dat de staatssecretaris aandacht had besteed aan de wijze waarop zijns inziens de toerekening van activa en passiva aan een vaste inrichting van een vennoot in een commanditaire vennootschap plaats dient te vinden. Ook hierover is jurisprudentie, te weten het ertsoverslagarrest Hoge Raad 30 maart 1983, BNB 1992/160 en de uitspraak van Hof Den Bosch van 13 april 20228. In het ertsoverslagarrest besliste de Hoge Raad over een langlopende lening gelijk aan de kapitaalstorting die een buitenlands belastingplichtige vennootschap verstrekte aan de Nederlandse commanditaire vennootschap waarvan zij deel uitmaakte als volgt: ‘dat deze feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de vordering van belanghebbende ter zake van de door haar aan A cv verstrekte geldlening deel uitmaakt van het vermogen, door belanghebbende aangewend voor het drijven van haar onderneming met behulp van een vaste inrichting hier te lande; dat zulks met zich brengt dat de rente van deze lening tot de door belanghebbende genoten winst uit binnenlandse onderneming moet worden gerekend.’ In Hof Den Bosch van 13 april 2022 gaat het om de allocatie van een kapitaalstorting door een buitenlands belastingplichtige commanditaire vennoot in een commanditaire vennootschap die in – niet-verdragsland – Libië een kunstmestfabriek exploiteert. De kapitaalstorting is gefinancierd met geleend geld. Zonder rekening te houden met het feit dat het om een cv gaat9 - waarin een buiten de cv aangegane schuld, zoals die van belanghebbende, civielrechtelijk een ‘privéschuld’ is van de commanditaire vennoot – rekent de inspecteur in eerste instantie alle rente toe aan de vaste inrichting. Na bezwaar van belanghebbende komt hij hierop terug en volgt hij – ook al gaat het om een niet-verdragsland – het beleid van de staatssecretaris om de capital allocation approach toe te passen voor de allocatie van vreemd en eigen vermogen aan de vaste inrichting van belanghebbende in Libië. Belanghebbende was van mening dat geen vreemd vermogen en derhalve ook geen rente aan de cv diende te worden toegerekend, omdat uit de geconsolideerde jaarrekening blijkt dat de cv geen leningen heeft aangetrokken en geen rentekosten heeft gemaakt. En voorts omdat de veiligheidssituatie in Libië door het uitbreken van de burgeroorlog in 2011 dusdanig precair was dat geen onafhankelijke derde bereid zou zijn, respectievelijk bereid is gebleken om een lening aan de cv te verstrekken. De inspecteur stelde dat de vraag of de cv juridisch gezien zelfstandig leningen is aangegaan niet relevant is bij de toerekening van vreemd vermogen aan de vaste inrichting, omdat juridische verhoudingen niet relevant zijn bij de toepassing van art. 7 OESO-Modelverdrag, en dat ook de vraag of een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om een lening aan de cv te verstrekken niet past bij de functionally separate entity-benadering die volgt uit art. 7 OESO-Modelverdrag. Net als de staatssecretaris in het VI-Besluit 2022 sluit het hof voor de overweging dat het OESO-rapport uit 2010 betreffende vaste inrichtingswinstallocatie van belang is in deze niet-verdragssituatie aan bij de parlementaire geschiedenis van de objectvrijstelling neergelegd in art. 15e Wet Vpb 1969, om vervolgens te oordelen dat de capital allocation approach de voorkeursmethode van de staatssecretaris is en dat bij toepassing van die methode de juridische toerekening van leningen en de vraag of een onafhankelijke derde een lening aan de vaste inrichting zou hebben verstrekt niet relevant is.
Een mogelijke verklaring waarom de staatssecretaris in het VI-Besluit 2022 geen aandacht besteedt aan de bijzondere positie van de commanditaire vennootschap en het besluit alleen heeft aangevuld met de hiervoor aangehaalde passage over de relevantie van het PE-Report, de relevante artikelen in het OESO-Modelverdrag en daarbij horende commentaar voor de toepassing van de nationale belastingwetten en het Bvdb zou kunnen zijn dat er nog ‘slechts’ sprake is van een hofuitspraak.
Voor de lezer die niet op de hoogte is van de opmerking in de memorie van toelichting bij art. 15e Wet Vpb 1969 is niet duidelijk waarom in de passage in het VI-Besluit 2022 betreffende de objectvrijstelling staat dat ‘moet worden aangesloten bij de meest recente tekst van art. 7 OESO-Modelverdrag’, terwijl dat nergens blijkt uit art. 15e Wet Vpb 1969. Art. 15e lid 6 Wet Vpb 1969 luidt gelijk aan art. 7 OECD Model 2010. In de memorie van toelichting wordt hierover opgemerkt: ‘De tekst van dit lid is ontleend aan de meest recente tekst van het OESO-Modelverdrag, zoals tot stand gekomen bij de update 2010. Met deze tekst wordt bereikt dat in niet-verdragssituaties de winsttoerekening plaatsvindt volgens de meest moderne OESO-benadering’10. Een voetnoot had deze onduidelijkheid kunnen ondervangen.
Verder vraag ik mij af waarom de staatssecretaris in par 1.2 (Doel van het besluit) van het VI-Besluit 2022 opmerkt: ‘De standpunten zijn ook van belang bij de toepassing van art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965 ten aanzien van de toerekening van aandelen aan een in Nederland gevestigde vaste inrichting’, maar nergens in het VI-Besluit 2022 refereert aan zijn besluit van 15 januari 2011, nr. DGB2010/8223M, NTFR 2011/411, waarin hij de kaders waarbinnen de Belastingdienst zekerheid vooraf geeft over het toerekenen van aandelenbezit aan een vaste inrichting heeft geformuleerd, te weten:
Het buitenlandse lichaam drijft een onderneming in Nederland door middel van een vaste inrichting.
De werkzaamheden van de vaste inrichting worden uitgevoerd door ter zake gekwalificeerd personeel. Dit personeel verricht de werkzaamheden in en vanuit Nederland.
Er bestaat een directe samenhang tussen de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting en de bedrijfsactiviteit van de vennootschap waarvan de aandelen aan de vaste inrichting worden toegerekend.
Een volgende observatie betreft het soepele beleid van de staatssecretaris met betrekking tot concerndiensten: ‘voor de toepassing van art. 7 Oud is in principe zowel kosten zonder winstopslag als een arm’s length-prijs passend’. Wat bedoelt de staatssecretaris met ‘in principe’? Het meest aannemelijk lijkt mij dat hij doelt op zijn in par. 1.3 geformuleerde uitgangspunt: ‘Daarom zal de Belastingdienst een arm’s length-winsttoerekening aan een vaste inrichting die gebaseerd is op de uitgangspunten van het PE-Report en die als zodanig ook in het andere betrokken land door belastingplichtige consistent is toegepast niet corrigeren’.
Wat betreft de guidance met betrekking tot het bepalen van het relatieve belang van de actiefzijde van de balans: noch in het OESO-PE Report 2008, noch in het OESO-PE Report 2010 wordt hier aandacht aan besteed. De praktijk zal dan ook blij zijn met de zekerheid die de staatssecretaris hiermee verstrekt. Vraag is wel of deze guidance ook geldt voor de toerekening van eigen vermogen aan vaste inrichtingen vóór de datum van inwerkingtreding van het VI-Besluit 2022, te weten 2 juli 2022. Gezien het uitgangspunt van de staatssecretaris van een dynamische benadering lijkt mij dat waarschijnlijk, maar zekerheid wordt hier helaas niet over verschaft.
Opmerkelijk is voorts dat de staatssecretaris maar twee van de drie AOA-benaderingen voor de eigen vermogensallocatie aan een vaste inrichting noemt: naast de capital allocation approach is dit de thin capitalisation approach waarbij de omvang van het aan de vaste inrichting toe te rekenen eigen en vreemd vermogen wordt bepaald door vergelijking met de vermogensstructuur van met de vaste inrichting vergelijkbare ongelieerde lichamen. De Economic Capital Allocation approach wordt niet genoemd. Deze door de OECD slechts marginaal uitgewerkte benadering komt erop neer dat een bedrijf niet alleen risico’s loopt met de activa, maar ook andersoortige risico’s. Te denken valt bijvoorbeeld aan het operationele risico dat ontstaat door fouten die gemaakt worden op de werkvloer en/of een slechte aansturing en/of onvoldoende interne controle, aan ‘development risk’ bijvoorbeeld ten aanzien van de ontwikkeling van ICT, verschillen in kredietwaardigheid van de klanten en aan vormen van juridisch risico (de klant wil niet betalen, omdat wanprestatie is geleverd). Idealiter zou ook met verschillen in risicoprofiel ten aanzien van dergelijke risico’s tussen de vaste inrichting en de generale onderneming rekening moeten worden gehouden. In de praktijk zal het moeilijk zijn dergelijke verschillen te waarderen en zal het niet of zelden voorkomen dat belastingplichtigen deze methode gebruiken. Mogelijk dat dit de reden is dat deze methode niet wordt genoemd. In het VI-Besluit 2011 staat dat in het OESO VI-Rapport wordt beschreven dat voor de toerekening van het eigen vermogen aan de vaste inrichting verschillende methoden worden beschreven die tot verschillende uitkomsten kunnen leiden, en dat deze methoden zich in hoofdlijnen onderscheiden in methoden die in hun benadering uitgaan van de actuele vermogensstructuur van de generale onderneming (‘capital allocation approach’) of van de vermogensstructuur van met de vaste inrichting vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen (‘thin capitalisation approach’). Voor de toepassing van het beleid maakt het niet uit dat slechts twee van de drie methoden worden genoemd, maar de vraag rijst wel waarom de nauwkeuriger beschrijving uit het VI-Besluit 2011 vervangen is.
Mijn laatste observatie betreft de hierboven genoemde wijziging van de laatste zin van de laatste alinea van par. 1.2 van het VI-Besluit 2011, waarin het belang dat de staatssecretaris hecht aan het PE-Report en het commentaar bij Art. 7 OESO is gewijzigd van ‘van groot belang’ (conform de Hoge Raad in zijn arrest van BNB 1992/379) in ‘relevant’. Een vergelijkbare afzwakking van het belang dat de staatssecretaris aan de OESO-visie hecht is te vinden in het Verrekenprijsbesluit 2022, waarin de staatssecretaris anders dan in de Verrekenprijsbesluiten 2013 en 2018 de OESO-Transfer Pricing Guidelines aanmerkt als richtlijnen met ‘in beginsel directe werking’ als zijn visie geeft dat ‘de OESO-richtlijnen een internationaal geaccepteerde invulling geven aan het arm’s length-beginsel’ en daarom door hem gezien worden als ‘een passende uitleg en verduidelijking van art. 8b Wet Vpb 1969’. Deze terminologie sluit aan bij de door de Europese Commissie in de Fiat-staatssteunzaak T-755/15 gebruikte termen ‘referentiedocument’ of ‘passende richtsnoeren’ waarnaar het Gerecht van Eerste Aanleg in r.o. 274 van haar uitspraak van 24 september 2019 verwees. Op 8 november 2022 heeft het Hof van Justitie EU uitspraak gedaan in deze zaak. Of het Hof van Justitie EU daarin is ingegaan op de status van de OESO Transfer Pricing Guidelines is mij niet bekend. Ten tijde van het schrijven van deze Opinie was alleen het Perscommuniqué gepubliceerd. Daarin staat onder meer: ‘Het Gerecht heeft namelijk ten onrechte de benadering van de Commissie bevestigd waarbij deze een zakelijkheidsbeginsel heeft toegepast dat verschilt van het in het Luxemburgse recht neergelegde beginsel, en heeft er zich aldus toe beperkt dit beginsel vast te stellen zoals het abstract tot uitdrukking komt in het door het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel nagestreefde doel, en de betrokken ruling te onderzoeken zonder rekening te houden met de wijze waarop dit beginsel concreet in dit recht is opgenomen, in het bijzonder ten aanzien van geïntegreerde ondernemingen’.
Al met al biedt het Besluit vaste inrichtingswinstallocatie 2022: meer rechtszekerheid dan zijn voorganger, maar er blijft op onderdelen nog wat te wensen over voor een volgende versie.