Belanghebbende mag verleggingsregeling toepassen ondanks gebreken in factuur

In deze zaak levert belanghebbende non-ferro metalen waarvoor de zogenoemde lompenregeling bepaalt dat de omzetbelasting moet worden verlegd naar de afnemer. De goederen worden steeds door de koper, die ondernemer is, afgehaald en contant betaald. Het is onbekend waar naartoe de goederen zijn vervoerd. Voorafgaand aan de eerste levering verifieert een medewerker van belanghebbende het door de koper aangeleverde nummer. Dit nummer blijkt geen geldig btw-identificatienummer te zijn, maar een (ongeldig) Duits omzetbelastingnummer. Eind april 2010 en in juni 2010 vraagt de medewerker de koper om het juiste btw-identificatienummer. Deze ontvangt hij niet. Belanghebbende vermeldt op één factuur ‘geen btw’ en op alle andere facturen ‘btw verlegd’. In cassatie gaat het om de vraag of de verleggingsregeling kan worden toegepast.

Hof Den Bosch (23 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1410, NTFR 2020/1656) heeft het standpunt van de inspecteur verworpen dat de verleggingsregeling alleen kan worden toegepast als de leverancier beschikt over een juist (Nederlands) btw-identificatienummer van de afnemer. Noch de nationale wet noch de BTW-richtlijn stelt die eis en het is evenmin een materiële voorwaarde voor de toepassing van de verleggingsregeling. Voor de toepassing van de verleggingsregeling is ook niet vereist dat de identiteit van de afnemer bekend is. Omdat vaststaat dat de afnemer een ondernemer is en ook aan de andere materiële voorwaarden voor toepassing van de verleggingsregeling is voldaan, is de afnemer de btw verschuldigd. Dit zou volgens het hof alleen anders zijn als de leverancier bij de levering de identiteit van de echte verkrijger heeft verborgen om deze in de gelegenheid te stellen de omzetbelasting te ontduiken en zij aldus opzettelijk aan belastingfraude heeft deelgenomen. Dat heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt, aldus het hof.

De staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het hof beroep in cassatie ingesteld en drie middelen voorgesteld. Middel I betoogt dat de belastingplichtige verplicht is het btw-identificatienummer van de afnemer op de factuur te vermelden en dat op grond van deze factuureis in samenhang met de ratio van de verleggingsregeling die regeling alleen wordt toegepast als de leverancier beschikt over dat btw-identificatienummer. Middel II komt op tegen het oordeel van het hof dat voor de toepassing van de verleggingsregeling niet is vereist dat de identiteit van de afnemer bekend is. Het middel voert onder meer aan dat de leverancier voorafgaande aan de leveringen al wist dat het verstrekte btw-identificatienummer onjuist was en dus niet werd geconfronteerd met informatie achteraf. Middel III betoogt dat op basis van de feiten moet worden geconcludeerd dat de leverancier niet alleen onzorgvuldig is geweest, maar dat zij wist dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de afnemer de verlegde btw niet ging aangegeven.

A-G Ettema is van mening dat de vermelding van het btw-identificatienummer op de factuur geen materiële voorwaarde is voor de toepassing van de verleggingsregeling. Deze verplichting is een formeel vereiste dat geen afbreuk kan doen aan de verlegging voor zover is voldaan aan de materiële voorwaarden van die regeling. In dit geval staat vast dat aan de materiële voorwaarden is voldaan. Middel I faalt daarom.

De toepassing van de zogenoemde ‘substance over form’-rechtspraak zou meebrengen dat moet worden beoordeeld of het formele gebrek in de factuur in de weg staat aan het bewijs dat aan de materiële voorwaarden is voldaan. Aangezien aan de materiële voorwaarden voor de verleggingsregeling is voldaan, is dat in casu niet het geval. De A-G meent dat in zoverre middel II faalt.

Voor zover middelen II en III betogen dat omzetbelasting moet worden nageheven van belanghebbende, omdat de leverancier niet alleen onzorgvuldig is geweest, maar ook wist dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de afnemer de verlegde omzetbelasting niet ging aangeven, falen de middelen volgens de A-G ook. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat de enkele omstandigheid dat een belanghebbende goederen verhandelt van een categorie die regelmatig onderwerp is van transactieketens waarin btw-fraude wordt gepleegd, niet inhoudt dat die belanghebbende – zonder concrete aanwijzing van fraude of misbruik – moet nagaan of zijn afnemer wel diens verplichtingen ter zake van de btw-aangifte en -betaling nakomt, om zich ervan te vergewissen dat hij niet deel gaat nemen aan een keten van transacties waarin btw-fraude wordt gepleegd.

Wel heeft het hof een te beperkte uitleg gegeven aan de rechtspraak van het HvJ EU over deelneming aan fraude. A-G Ettema meen echter dat verwijzing niet nodig is omdat de eventuele vaststelling dat de leverancier wist of had moeten weten dat zij deelnam aan btw-fraude hooguit ertoe kan leiden dat de aftrek van voorbelasting dan wel een eventueel ander uit het Unierecht voortvloeiend recht waarop belanghebbende zich beroept, moet worden geweigerd. In het onderhavige geval beroept belanghebbende zich niet op een recht maar is in geschil wie is gehouden tot voldoening van de btw.

De A-G concludeert dan ook tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep van de staatssecretaris.