Na vernietiging eerste naheffingsaanslag BPM wegens strijd met verdedigingsbeginsel is oplegging tweede naheffingsaanslag niet uitgesloten

Deze zaak gaat over de vraag of het verdedigingsbeginsel toelaat dat een tweede naheffingsaanslag wordt opgelegd nadat de eerste is vernietigd omdat er geen vooraankondiging van die eerste naheffingsaanslag is verstuurd. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag BPM opgelegd die bij uitspraak op bezwaar is vernietigd omdat hij verzuimd had die aanslag vooraf aan te kondigen. In de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur een nieuwe naheffingsaanslag aangekondigd. Over die tweede naheffing gaat deze procedure. Belanghebbende betoogt dat na de vernietiging van de eerste naheffingsaanslag geen tweede naheffing had mogen volgen ter zake van hetzelfde belastbare feit. A-G Koopman is van mening dat dit betoog moet worden behandeld als een beroep op het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel.

De A-G gaat ten eerste in op het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel. In het arrest Kamino lijkt een nogal botte ‘alles of niets-benadering’ te worden voorgeschreven. Enerzijds lijkt schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel als voldaan is aan het andere afloop-criterium steeds te moeten leiden tot vernietiging van de uitnodiging tot betaling (of belastingaanslag), ook als die andere afloop al in bezwaar of beroep is bereikt. Anderzijds lijkt het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel niet in de weg te staan aan een nieuwe uitnodiging tot betaling(of belastingaanslag), nadat de eerste is vernietigd wegens schending van dat beginsel. De A-G merkt vervolgens op dat er ontwikkelingen in de rechtspraak van het HvJ, het EHRM en de Hoge Raad zijn waaruit kan worden opgemaakt dat het tijd is voor nuancering van die botte, onevenredige en ondoelmatige benadering.

De A-G bepleit een nuancering die meebrengt dat na vernietiging van een belastingaanslag wegens strijd met het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, ook bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de nieuwe belastingaanslag, ervan moet worden uitgegaan dat het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is geschonden. Bij de toetsing aan het andere afloopcriterium moet dan de uitkomst van de bestuurlijke besluitvorming leidende tot de nieuwe belastingaanslag vergeleken worden met de mogelijke uitkomst van de besluitvorming leidende tot de eerste aanslag als destijds niet het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel was geschonden.

Indien wordt vastgesteld dat inderdaad een andere afloop mogelijk was geweest, hoeft dat naar de mening van de A-G niet te leiden tot integrale vernietiging van de tweede naheffingsaanslag. Het nationale procesrecht biedt mogelijkheden om op een proportionele wijze de schade aan de verdedigingsbelangen van de belanghebbende te repareren. Het botweg vernietigen van de tweede naheffingsaanslag zou naar de overtuiging van de A-G niet goed passen in de ontwikkeling naar een genuanceerde, evenredige en effectieve remedie die voorkomt dat rechtsherstel verwordt tot formalisme en bureaucratische rompslomp.

Het beroep van belanghebbende op art. 7:11 lid 2 Awb kan niet slagen. Art. 7:11 Awb gaat over de heroverweging van het primaire besluit. Die heroverweging moet in de bezwaarfase worden afgerond. Met de vernietiging van de eerste naheffingsaanslag was de besluitvorming over die aanslag afgerond. Het was procedureel, Awb-technisch gezien, niet nodig dat er een nieuw besluit zou worden genomen. De omstandigheid dat er een nieuwe naheffingsaanslag kon worden opgelegd maakt dit niet anders.

De A-G concludeert tot gegrondverklaring van het cassatieberoep en tot verwijzing van de zaak voor een onderzoek naar de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor het geheel of gedeeltelijk in stand blijven van de tweede naheffingsaanslag.