NTFR 2024/1378 - Enkele inkomstenbelastingaspecten van crypto

Op dit moment is (mij) niet bekend in hoeverre de twee miljoen Nederlanders die crypto bezitten, deze crypto ook daadwerkelijk in hun aangifte meenemen. Overigens zal dat ook niet in alle gevallen voor de belastingheffing heel relevant zijn. Voor de meeste belastingplichtigen zal bezit van crypto behoren tot de rendementsgrondslag van box 3, waarbij het maar de vraag is of het totaal aan bezittingen verminderd met de schulden het heffingvrije vermogen van (thans) € 57.000 overtreft. Vanuit een beleidsmatig perspectief lijkt het uitgangspunt dat bij crypto sprake is van het onderrapporteren van inkomen. Dit is bijvoorbeeld ook een van de beweegredenen geweest voor de EU om een voorstel te doen dat ziet op uitwisseling van informatie met betrekking tot crypto-activatransacties. Dit is de in 2023 aangenomen Europese Richtlijn DAC8,⁵ gebaseerd op het Crypto-Asset Reporting Framework (CARF) van de OESO.⁶ DAC8 zal vóór 1 januari 2026 in de nationale wet moeten worden geïncorporeerd. Uit de preambule bij DAC8 blijkt dat belastingontwijking en -ontduiking een van de beweegredenen is geweest voor de invoering ervan.⁷ Daarnaast is de verwachting dat de belastingopbrengsten als gevolg van de invoering van DAC8 kunnen oplopen tot € 2,4 miljard.⁸ Het is niet duidelijk waar dit bedrag op is gebaseerd.

In een Nederlandse context rijst de vraag in hoeverre, gegeven de drempel van het heffingvrije vermogen, daadwerkelijk sprake is van het onderrapporteren van crypto-inkomen. Een belangrijker en complexer vraagstuk is of crypto-inkomsten überhaupt in box 3 vallen, of dat in voorkomende gevallen sprake zal zijn van een bron van inkomen, bijvoorbeeld winst uit onderneming (box 1). Recent kwam dit vraagstuk aan de orde in de jurisprudentie in een uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden van 9 juli 2024.⁹ In deze procedure gaat het kort gezegd om een belastingplichtige die een algoritme heeft ontwikkeld (een zogeheten trading bot), dat is ontworpen voor arbritragehandel met crypto. De belastingplichtige, of beter gezegd de trading bot, voerde in een periode van grofweg drie jaar zo’n 124.000 transacties uit (circa 120 per dag), waarbij in 75% tot 80% van de gevallen een positief resultaat werd behaald.

Aanvankelijk kwam de rechtbank tot het oordeel dat sprake was van inkomen uit sparen en beleggen, omdat niet voldoende aannemelijk werd gemaakt dat sprake is van een objectieve voordeelsverwachting. Dit, omdat geen sprake is van structureel positieve voordelen die in een causaal verband staan met de door de belastingplichtige verrichte arbeid die verder gaat dan arbeid die met speculatie samenhangt. Het behaalde resultaat is volgens de rechtbank het gevolg van een gunstige koersontwikkeling, waarop de belastingplichtige geen invloed heeft kunnen uitoefenen.¹⁰ Het hof kwam echter tot een andere conclusie, namelijk dat sprake was van een bron van inkomen (deelname aan het economische verkeer, het subjectieve oogmerk om een voordeel te behalen en een objectieve voordeelsverwachting), omdat de belastingplichtige met zijn trading bot arbitragehandel bedrijft. Vanwege het bestendige succespercentage van de trading bot is volgens het hof geen sprake van handel met een speculatief karakter en is het te behalen voordeel dus redelijkerwijs te voorzien.

Ik moet zeggen dat ik grote moeite heb met deze uitspraak, en daarom hoop ik dat de Hoge Raad zich op enig moment wél mag uitlaten over de materie in een vergelijkbare kwestie. Een aantal zaken zijn hierbij van belang. In de eerste plaats acht ik het bestendige succespercentage niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van een bron van inkomen. Primair gaat het namelijk om een trading bot die op basis van een voorgeprogrammeerd algoritme aan- en verkoopbeslissingen faciliteert. Van een (nagenoeg) perfect algoritme zal geen sprake zijn; beleggen is immers per definitie een zero-sum game, waarbij er in beginsel evenveel winnaars als verliezers zijn. Daarbij rijst overigens de vraag of en in hoeverre een minder succesvolle trading bot ook aan het criterium van objectieve voordeelsverwachting voldoet. En onduidelijk is dan ook wat de ondergrens voor succes is. Is bijvoorbeeld een succespercentage van 51% voldoende om te concluderen tot een bron van inkomen?

In de tweede plaats wordt terecht gesteld dat het ontwikkelen van een trading bot in feite neerkomt op het schrijven van een algoritme. De cruciale vraag hierbij is naar mijn mening vooral hoeveel arbeid er nu daadwerkelijk benodigd is voor het schrijven en eventueel onderhouden van het desbetreffende algoritme. Ik kan mij voorstellen dat dit geen tijdrovende, allesomvattende bezigheid hoeft te zijn, ook niet als de trading bot gemiddeld 120 transacties per dag afwikkelt. Het aantal transacties lijkt mij zelfs volstrekt irrelevant en vooral afhankelijk van de onderliggende parameters en randvoorwaarden die in het algoritme zijn opgenomen en van de vraag of de markt zich binnen de bandbreedten van het algoritme beweegt. Het is hierbij overigens ook irrelevant of de trading bot nu voor crypto is ontwikkeld of voor een ander verhandelbaar instrument of vermogensbestanddeel. Ik kan mij dan ook heel goed voorstellen dat bij het ontwikkelen en onderhouden van een trading bot in de meeste gevallen sprake zal zijn van een activiteit die normaal, actief vermogensbeheer niet te boven gaat.¹¹

De uitspraak van het hof kan ertoe leiden dat bij het ontwikkelen van algoritmen wordt geconcludeerd dat sprake is van een bron van inkomen. Dit kan tevens uitstralingseffecten hebben naar andere algoritmen waarmee inkomen wordt gegenereerd of bijvoorbeeld kosten worden bespaard. Ik denk in dit kader ook aan algoritmen op het gebied van (generatieve) AI. De uitspraak van het hof geldt in zoverre als een potentiële katalysator voor een (verkapte) algoritmebelasting. En hoewel ik van mening ben dat een fundamentele herbezinning op het gebruik en het belasten van technologie noodzakelijk is, vind ik deze uitspraak op dit punt te ver gaan.