Aflevering 3

In de arresten van 7 februari 2014 staat de vraag centraal of een geldverstrekking die civielrechtelijk de vorm van kapitaal op aandelen heeft onder omstandigheden moet worden aangemerkt als een geldlening. Beide arresten vertonen een relatie met eerdere rechtspraak voor leningen die de Hoge Raad ondanks hun civielrechtelijke vorm als een kapitaalverstrekking aanmerkte. Zie onder meer HR 25 november 2011, NTFR 2011/2722, BNB 2012/37. Hierna volgt een samenvatting van beide arresten. Daarna volgt ons commentaar.

Wanneer een ondernemer aan een consument een prestatie tegen vergoeding verricht, bij de totstandkoming waarvan meer personen zijn betrokken dan enkel deze prestatieverrichter en deze prestatieafnemer, en de laatste ontvangt een vermindering op de prijs voor de geleverde prestatie via een dergelijke betrokkene, houdt de heffing van btw niet altijd rekening met die als korting ervaren prijsvermindering. Dit komt doordat deze vermindering voor de btw geen korting is, maar een (deel)betaling voor de prestatie door die derde. Het vreemde is dan dat de btw, die praktisch gezien een bestedingsbelasting is, voor het bepalen van de verschuldigde belasting dan niet uitgaat van de feitelijke besteding door de consument. HvJ 16 januari 2014, zaak C-300/12 (Ibero Tours), NTFR 2014/686, is een recent voorbeeld. Hierna maak ik ter verheldering enkele toelichtende opmerkingen.

In 2006 heb ik een artikel geschreven over de regeling van de voorlopige voorziening in het belastingrecht. A.J.H. van Suilen, ‘Rekkelijken en preciezen; de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening in het belastingrecht’, gepubliceerd in de Schonis-bundel, Kluwer Deventer, 2006, p. 287-304 en in TFB 2006/05. Centraal stond daarbij de wijze van beoordeling door de belastingrechter van een verzoek om voorlopige voorziening. In dat artikel had ik de jurisprudentie verwerkt die tot en met 2005 was gepubliceerd. Deze bijdrage is een bewerking van dat artikel. In deze bijdrage heb ik ook de ontwikkelingen en de jurisprudentie in de periode van 2006 tot en met 2013 onderzocht.

De Hoge Raad heeft in diens arrest van 13 december 2013 HR 13 december 2013, nr. 12/02977, NTFR 2014/329, met commentaar van Van Es. beslist dat de zogenoemde achtste standaardvoorwaarde (svw) bij de geruisloze inbreng als bedoeld in art. 3.65 Wet IB 2001 niet in strijd is met het EU-recht. Deze achtste svw bewerkstelligt dat de box 1-claim bij een geruisloze inbreng in een kapitaalvennootschap door een buitenlands belastingplichtige niet verloren kan gaan door met name verdragstoepassing. Dit is geëffectueerd door ter zake van een deel van die claim – te weten het aanmerkelijkbelangdeel – een conserverende aanslag op te leggen die niet na tien jaren vervalt. Dit is dus anders dan het gebruikelijke systeem van conserverende aanslagen bij grensoverschrijdende situaties betreffende een aanmerkelijk belang (en ook bij pensioenen en lijfrenten), te weten bij emigratie (art. 4.16, lid 1, onderdeel h, Wet IB 2001) en bij zetelverplaatsing door een buitenlands belastingplichtige met een aanmerkelijkbelang in een in Nederland gevestigde kapitaalvennootschap (art. 7.5, lid 7, Wet IB 2001). In deze Beschouwing ga ik op het desbetreffende arrest in. Ik kom tot de conclusie dat de beslissing van de Hoge Raad, ten minste in die zin, onjuist is dat prejudiciële vragen hadden moeten worden gesteld nu hier stellig sprake is van een EU-rechtelijk vraagstuk en niet gezegd kan worden dat het antwoord in termen van het EU-recht op de in geding zijnde vraag op voorhand helder is (geen acte claire, noch een acte éclairé).