NTFR 2020/2556 - Voortgang Wet DBA-dossier; het blijft tobben

NTFR 2020/2556 - Voortgang Wet DBA-dossier; het blijft tobben

dFW
dr. F.M. WergerWerkzaam als loonheffingenspecialist bij BDO.
Bijgewerkt tot 17 september 2020

Er is alweer ruim vier jaar verstreken sinds de VAR-systematiek is afgeschaft. En sindsdien is de discussie over de duiding van een arbeidsrelatie in volle gang. De plannen die in het regeerakkoord waren opgenomen als opvolger van de Wet DBA zijn inmiddels deels alweer gesneuveld. En ook de webmodule waarmee op voorhand meer duidelijkheid verkregen zou kunnen worden wat betreft de vraag of al dan niet buiten dienstbetrekking gewerkt kan worden, laat nog op zich wachten. Op grond van de huidige regels omtrent de dienstbetrekking blijkt het keer op keer lastig om op voorhand te kunnen inschatten wat de aard van de relatie is.

In september 2019 heb ik de Opinie ‘Objectieve criteria voor een wettelijke vrijwaring voor opdrachtgevers’ geschreven, waarin ik aandacht heb besteed aan het Wet DBA-dossier.1 Nu, een jaar later, zijn er inmiddels diverse publicaties verschenen; een mooi moment om de balans weer eens op te maken om te zien of we al iets zijn opgeschoten en of er nieuwe inzichten zijn.

De concrete aanleiding voor deze Opinie is vooral de conclusie van A-G Ruth de Bock; een zeer lezenswaardig verhaal waarmee zij een aardige poging doet om kaders te schetsen voor het toetsen wanneer er sprake is van een dienstbetrekking, een en ander in het licht van de huidige tijd.2

De gestage afname van het aantal vaste arbeidsovereenkomsten en de sterke toename van andere vormen van arbeidsrelaties, zoals het zelfstandig ondernemerschap, platformarbeid, freelancewerk en andere vormen van flexwerk wordt – in ieder geval binnen het politieke debat – als een steeds urgenter maatschappelijk probleem gezien. In het politieke/publieke debat over de rol van zzp’ers ging het oorspronkelijk vooral over ‘schijnzelfstandigheid’. In mijn optiek zou dit debat zich vooral moeten beperken tot die categorie werkenden. Ik constateer echter dat het maatschappelijke debat zich feitelijk heeft ontwikkeld naar een situatie waarbij ongeveer iedere zelfstandige die opdrachten vervult die ook door reguliere werknemers worden verricht of zouden kunnen worden verricht, in het verdachtenbankje wordt geplaatst, met de vraag of er toch geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.

Het debat spitst zich voornamelijk toe op de vraag hoe te beoordelen of er al dan niet sprake is van een dienstbetrekking, al zijn er de laatste tijd een aantal rapporten/papers verschenen waarin nadrukkelijk(er) aandacht wordt besteed aan een meer fundamentele stelselherziening. Dit geeft hoop, al is het nog maar de vraag of, en zo ja, wanneer de politieke moed er is om dergelijke fundamentele wijzigingen door te voeren.

Kenmerken van een dienstbetrekking

De kern van de problematiek is terug te voeren op de definitie die we thans hanteren voor het begrip werknemer (ex art. 7:610 BW), althans, de invulling die de Hoge Raad eraan heeft gegeven. Feitelijk komt het erop neer dat wil er sprake zijn van een werknemer, er aan de volgende drie voorwaarden moet zijn voldaan:

  • De opdrachtnemer is verplicht om de arbeid persoonlijk te verrichten gedurende een zekere tijd.

  • De opdrachtgever is verplicht om voor de bedongen arbeid loon te betalen.

  • Er is sprake van een gezagsverhouding (ondergeschiktheid).

De door de Hoge Raad geformuleerde ‘holistische benadering’ komt erop neer dat niet alleen gekeken moet worden naar wat partijen voor ogen heeft gestaan bij het tot stand komen van de overeenkomst, maar ook hoe ze er feitelijk invulling aan hebben gegeven tijdens het uitvoeren van de opdracht (arrest Groen/Schoevers, HR 14 november 1997, nr. 16.453). De complicatie die hierbij optreedt, is dat deze toets op gespannen voet staat met de maatschappelijke wens om vooraf (bij het aangaan van de arbeidsrelatie) zekerheid te hebben over de fiscale en sociale zekerheidskwalificatie van de arbeidsrelatie.

Partijbedoeling niet langer relevant?

Volgens de Hoge Raad komt bij de beoordeling van een arbeidsrelatie aan hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan belang toe. In haar conclusie komt A-G De Bock echter tot de conclusie dat de partijbedoeling irrelevant zou moeten zijn bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie, en dat het erom moet gaan hoe de arbeid feitelijk wordt uitgevoerd. Door sterk te leunen op de vraag of partijen bedoeld hebben een arbeidsovereenkomst te sluiten, wordt volgens de advocaat-generaal bepalend welk ‘etiket’ partijen op hun rechtsverhouding hebben geplakt. In het licht van de beschermende functie van het arbeidsrecht is dit volgens haar een ongewenste benadering. Er is volgens haar dan ook een breed levende gedachte dat Groen/Schoevers een herijking nodig heeft. Ook in de Europese rechtspraak staat niet de partijbedoeling centraal, maar gaat het om de ‘objectieve kenmerken’ van de arbeidsverhouding in kwestie.

Volgens mij heeft de Groen/Schoevers-toets op dit punt geen herijking nodig. Bij de duiding van een overeenkomst gaat het altijd om de partijbedoeling (de echte partijwil, die kan afwijken van hetgeen op papier staat). Hierbij gaat het om de ‘werkelijke’ afspraken en moet aan de hand daarvan worden vastgesteld welke overeenkomst is gesloten. Dat de partijwil niet volledig weggelaten kan worden volgt overigens ook uit de omstandigheid dat voor een overeenkomst wilsovereenstemming vereist is. De constatering dat partijen een papieren werkelijkheid kunnen creëren, om daarmee de dwingendrechtelijke bescherming van het materiële recht te ontlopen, en dat daarom niet naar de partijwil gekeken zou moeten worden, onderschrijf ik dan ook niet. Ik onderschrijf de conclusie dat de holistische benadering het feitelijk onmogelijk maakt om op voorhand duidelijkheid te geven over de aard van de arbeidsrelatie, omdat altijd achteraf moet worden beoordeeld hoe feitelijk invulling wordt gegeven aan de relatie. Voor de rechters werkt een dergelijke rechtsnorm, omdat zij achteraf alle feiten kunnen beoordelen en er juridisch maatwerk kan worden geleverd. Maar in de fiscale realiteit werkt een dergelijke norm niet. Duidelijkheid vooraf is nodig om tijdig aan alle (administratieve) verplichtingen te kunnen voldoen. Achteraf onbedoeld geconfronteerd worden met aanzienlijke naheffingen en boetes is voor geen enkele opdrachtgever ‘een aantrekkelijk scenario’.

Meer kijken naar organisatorische inbedding en economische realiteit?

De advocaat-generaal is verder van mening dat het gezagscriterium verduidelijking nodig heeft en dat in plaats daarvan meer zal moeten worden gekeken naar de organisatorische inbedding van het werk en er meer aandacht moet zijn voor de economische realiteit (de afhankelijkheidspositie van een werker). Bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering komt veel betekenis toe aan de omstandigheid dat het gaat om reguliere bedrijfsactiviteiten (anders gezegd: de corebusiness) van de partij waarvoor het werk wordt verricht. Indien arbeid buiten een dienstbetrekking wordt verricht, zal sprake moeten zijn van een zekere mate van ondernemerschap. Het ondernemerschap moet in werkelijkheid uit méér bestaan dan het wegcontracteren van de arbeidsrechtelijke bescherming.

Ook de Commissie Regulering van werk pleit voor een modernisering van het gezagscriterium. Niet langer zou het onder toezicht en leiding werken centraal moeten staan, maar zou het moeten gaan om de inbedding in de organisatie van de werkverschaffer. Daarbij moet ook meer nadruk komen te liggen op de activiteiten die worden verricht, meer specifiek de vraag of deze activiteiten behoren tot de reguliere activiteiten van de onderneming of organisatie waar deze worden verricht.

Herijking van het gezagscriterium lijkt mij alleen al nuttig omdat dit maatschappelijk een achterhaald criterium is. De vraag is alleen niet of het gezagscriterium achterhaald is, de vraag is wat ervoor in de plaats moet komen. Het ‘corebusiness-criterium’ is door de Hoge Raad (nog) niet omarmd en het is maar de vraag in hoeverre dat een werkbaar criterium gaat zijn. Een groot probleem zal zijn om een werkbare definitie van ‘corebusiness’ te maken. De aanvankelijke kabinetsplannen op dit punt zijn voortijdig gestrand juist vanwege de onwerkbaarheid van het criterium. Daarbij komt dat met dit criterium het praktisch gezien onmogelijk is om bij ‘corebusiness-activiteiten’ vervanging met zelfstandigen in te vullen. Is vervanging van een HR-manager tijdens zwangerschapsverlof door een zzp-HR-manager mogelijk? Ook als vaststaat dat deze zzp’er er zijn beroep van heeft gemaakt om bij bedrijven deze tijdelijke vervanging in geval van zwangerschapsverlof op te vullen? En willen we voor ieder klein (platform)klusje een arbeidsovereenkomst gaan sluiten? Krantenbezorgers allemaal in dienst? De verscheidenheid van arbeidsrelaties lijkt mij eveneens een economische realiteit waar oog voor zou moeten zijn.

Meer fundamentele stelselwijziging

Ik vraag mij af of het proberen om alles maar door het malletje van de dienstbetrekking te duwen een oplossing is die recht doet aan de huidige maatschappelijke situatie. Kunnen we niet beter fundamentelere maatregelen nemen waardoor de wetgeving meer aansluit bij de maatschappelijke ontwikkelingen? Essentieel daarbij is om de wettelijke kaders voor onder andere fiscaliteit en sociale zekerheid zo veel mogelijk ‘contractneutraal’ te laten zijn.

In het Wetboek van Werk 2025 worden in dit verband interessante suggesties gedaan. Zo zou uitgegaan moeten worden van een verruiming van het werknemersbegrip naar het begrip ‘werker’.3 Bepaalde beschermingsregelingen, zoals sociale vangnetten en ‘een leven lang ontwikkelen’, zouden voor alle werkers moeten gelden. In het nieuwe systeem moet een algemene volksverzekering voor het risico van inkomensverlies als gevolg van arbeidsongeschiktheid worden ingevoerd. De loonbetalingsplicht van werkverschaffers bij ziekte van de werker wordt beperkt tot zes weken.

Ook in het eindrapport van de Commissie-Borstlap wordt geconstateerd dat de huidige wet- en regelgeving van werk niet voldoende is toegesneden op toekomstige behoeften en omstandigheden en dat daarom fundamentele aanpassingen nodig zijn.4 Er ontbreekt een hanteerbare afbakening tussen werknemers en zelfstandigen. De commissie stelt voor om de huidige afbakening te vereenvoudigen door één set afbakeningscriteria en één toetsingskader te hanteren voor het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de fiscaliteit. Er zou aangesloten moeten worden bij het Europeesrechtelijke werknemersbegrip (in lijn met hetgeen de advocaat-generaal concludeerde). Verder wenst de commissie het grote verschil in behandeling tussen werknemers en zelfstandigen te verkleinen.

En ook de WRR stelt een universeel, contractneutraal stelsel voor sociale zekerheid voor, gebaseerd op alle werkenden of burgers. Feitelijk worden de werknemersverzekeringen als het ware ‘geüpgraded’ naar een soort volksverzekering die dekking geeft tegen het risico van inkomensverlies als gevolg van ziekte en werkloosheid. Iedereen die arbeid verricht, is verzekerd en is premies verschuldigd; ongeacht de aard van de arbeidsrelatie.

In het pensioenakkoord zijn plannen opgenomen om zelfstandigen zich vrijwillig aan te laten sluiten bij een pensioenregeling en voor een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen.5 Een aparte verzekering voor zelfstandigen zie ik minder zitten; denk aan de ervaringen die we hadden met de WAZ. De suggestie van de WRR ten aanzien van het contractneutrale stelsel voor sociale zekerheid spreekt mij meer aan. En eveneens wat betreft de opbouw van pensioen voor zelfstandigen. Wellicht moeten we eens nadenken over een ‘individuele werkgever-onafhankelijke’ pensioenrekening voor iedere werkende. Werkgevers die pensioen toezeggen kunnen de rechten op deze individuele regeling ‘bijstorten’ en iedere werkende die geen pensioentoezegging heeft, kan op grond van een wettelijke regeling zelf pensioenkapitaal sparen. En ja, de invoering en uitvoering van een dergelijke regeling vergen best wat hoofdbrekens, dat realiseer ik me.

Maar met dergelijke stelselwijzigingen wordt een oplossing geboden voor de individuele onzekerheid over inkomen van zzp’ers omdat zij nu niet gedekt worden door het stelsel van sociale zekerheid en arbeidsgerelateerde pensioenopbouw, en wordt een bijdrage geleverd aan een meer contractneutraal stelsel.

De huidige discussie en het publieke debat om te komen tot een passende oplossing voor de problematiek rond het duiden van de arbeidsrelatie zullen niet vruchtbaar zijn, tenzij er fundamentele keuzes worden gemaakt. Fundamentele keuzes op het gebied van het arbeidsrecht, de werknemersverzekeringen en pensioenopbouw – die aan de basis liggen van veel discussies – liggen naar mijn idee op korte termijn niet voor de hand.

Wel is het mogelijk om in de tussentijd voor de loonheffing en premieheffing een oplossing te bieden die op voorhand de gewenste wettelijke zekerheid geeft. In mijn Opinie in 2019 heb ik als suggestie gegeven om een conditionele vrijwaring voor de loonheffingen op te nemen op basis van in de wet opgenomen objectief door de opdrachtgever te beoordelen factoren ten aanzien van een bepaalde arbeidsrelatie. In het verlengde hiervan zou voor fiscale doeleinden expliciet geregeld kunnen worden dat indien een opdrachtnemer via een vennootschap zijn diensten aanbiedt en een adequaat gebruikelijk loon in aanmerking neemt, er eveneens een vrijwaring voor de opdrachtgever in de loonheffingen geldt. Ik volsta hier met een verwijzing naar het betreffende artikel.

Afronding