Gerechtshof Amsterdam, 22-12-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3634, 18/00688, 18/00689
Gerechtshof Amsterdam, 22-12-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3634, 18/00688, 18/00689
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 22 december 2020
- Datum publicatie
- 6 januari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:3634
- Zaaknummer
- 18/00688, 18/00689
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. In geschil is of belanghebbende als buitenlandse belastingplichtige met een vaste inrichting in Nederland, op haar Nederlandse inkomen de kosten in verband met de uitgifte van converteerbare obligaties (‘ORA’s’) respectievelijk aandelen in mindering kan brengen. Bij ontbreken van een voor de ORA-houder afdwingbare terugbetalingsverplichting zijn ook de ORA’s als eigen vermogen te beschouwen. Vorenbedoelde emissiekosten kunnen noch op grond van nationaal recht noch op grond van internationaal (verdragen)recht worden toegerekend aan de vaste inrichting. Dit brengt geen strijd met de vrijheid van vestiging met zich
Uitspraak
kenmerken 18/00688 en 18/00689
22 december 2020
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
alsmede op het incidenteel hoger beroep van
[belanghebbende] S.E., gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk), belanghebbende,
gemachtigde: mr. M. Sanders (Loyens & Loeff N.V. te Amsterdam)
tegen de uitspraak van 24 oktober 2018 in de zaken met kenmerken HAA 16/3231 en HAA 16/3232 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
2007
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2007 met dagtekening 18 augustus 2012 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag 2007), berekend naar een belastbaar bedrag van -/- € 1.191.906. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies vastgesteld op € 1.191.906 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).
2008
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2008 met dagtekening 25 augustus 2012 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag 2008), berekend naar een belastbare winst van € 108.972.048 en een belastbaar bedrag van € 107.780.142. Gelijktijdig is bij beschikking het verlies uit 2007 verrekend (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).
De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 12 mei 2016 de belastingaanslagen alsook de verliesvaststellingsbeschikking en verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft in haar uitspraak van 24 oktober 2018 als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn daarin aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):
“ De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vermindert de aanslag Vpb 2007 tot een naar een belastbaar bedrag van negatief
€ 10.616.463 en stelt de verliesvaststellingsbeschikking vast op een bedrag van
€ 10.616.463;
- vermindert de aanslag Vpb 2008 tot een naar een belastbaar bedrag van
€ 98.355.585 en stelt de verliesverrekeningsbeschikking vast op een bedrag van
€ 10.616.463;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 1.252,50; en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.”
De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 3 december 2018 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 17 januari 2019 gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 5 maart 2019 incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft hierop schriftelijk gereageerd.
Partijen hebben ieder nadere stukken ingediend, de inspecteur bij brief van 16 januari 2020 en belanghebbende bij brief van 16 januari 2020 en bij fax-bericht van 17 januari 2020.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 2. Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:
“1. Eiseres is een Societas Europaea, een Europese vennootschapsvorm ingesteld bij verordening van 8 oktober 2001 van de Europese Raad betreffende het statuut van de Europese vennootschap (EG 2157/2001). Tot 14 mei 2009 was eiseres een société anonyme, vergelijkbaar met een Nederlandse naamloze vennootschap, en had zij de naam [belanghebbende] SA. De activiteiten van eiseres bestaan uit verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte).
2. Eiseres heeft haar statutaire zetel in [vestigingsplaats] (Frankrijk) en heeft met ingang van 1 juli 2007 een vaste inrichting in Nederland (hierna ook: de vaste inrichting). De vestiging van eiseres in Frankrijk zal hierna worden aangeduid als het hoofdhuis.
3. Eiseres heeft in 2007 een openbaar ruilbod uitgebracht op de aandelen [NV] NV, op dat moment een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Ter financiering van het ruilbod worden door eiseres maximaal [xxx] nieuwe aandelen uitgegeven en maximaal [xxx] in nieuwe of bestaande aandelen in eiseres in te ruilen obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (hierna: de ORA’s). De aandeelhouders van [NV] NV konden kiezen voor ORA’s in plaats van nieuwe aandelen in eiseres als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen [NV] NV. Eiseres heeft ervoor gekozen om naast aandelen ook ORA’s uit te geven omdat de vergoedingen op de ORA’s (hierna aangeduid als Cash Amount) niet zijn onderworpen aan Franse bronheffing.
4. De uitgifteprijs van een nieuw aandeel in eiseres is gelijk aan de slotkoers van het aandeel in eiseres op de Eurolistmarkt van Euronext Parijs op de sluitingsdatum van het ruilbod. De ORA’s worden uitgegeven tegen een nominale waarde die gelijk is aan de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen in eiseres.
5. Er zijn in totaal [xxx] ORA’s uitgegeven. De nominale waarde van de ORA en de waarde van een gewoon aandeel van eiseres op het moment van de fusie is € [xxx]. Voor de uitgifte van de ORA’s heeft eiseres kosten gemaakt ten bedrage van € [xxx] (hierna: de emissiekosten). De meeste van de uitgegeven ORA’s zijn na uitgifte in 2007 geconverteerd (ingeruild voor aandelen in eiseres) en volgens het ‘Financial Report’ over het eerste half jaar 2015 stonden er per 30 juni 2015 nog [xxx] open.
6. Het aandelenbelang in [NV] NV is toegerekend aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland. Ten aanzien van het inkomen uit de vaste inrichting is eiseres buitenlands belastingplichtige in Nederland.
7. De ORA’s hebben in beginsel een looptijd van 50 jaar. Eiseres heeft het recht om na het verstrijken van een periode van 12 jaar volgend op de datum van uitgifte van de ORA’s, inruiling van de ORA’s af te dwingen (ieder jaar daaropvolgend op het moment dat het dividend wordt uitgekeerd). Die inruiling zal alleen plaatsvinden in aandelen in eiseres; aflossing in geld is niet mogelijk. Houders van ORA’s kunnen na het verstrijken van een periode van drie maanden na uitgifte van de ORA’s om inruiling vragen, ook weer alleen tegen aandelen in eiseres. Als de looptijd van 50 jaar is verstreken, kunnen de ORA’s ook slechts worden ingeruild tegen aandelen in eiseres. Op het moment dat de ORA’s worden ingeruild voor gewone aandelen dan kunnen de gewone aandelen een lagere waarde hebben dan de nominale waarde van de ORA’s. Er vindt in die situatie geen vergoeding plaats voor het verschil. Aan de ORA’s zijn geen aandeelhoudersrechten, zoals stemrecht, verbonden.
8. Tot de gedingstukken behoort een zogenoemde ‘note d’operation’ met een prospectus van [xxx], waarin informatie en voorwaarden met betrekking tot de ORA’s zijn opgenomen. De prospectus vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
“[Hof: 2 RISK FACTORS RELATING TO THE OPERATION
(…)]
Risks Relating to the ORA for Which the Application for Admission to Trading is Made
Comparison of the ORA with Other Financial Instruments Representing Debt and Limitation of the Rights Linked to the Shares.
The characteristics and terms of the ORA differ from those of other debt financial instruments, insofar as the value of the [belanghebbende] shares that the holders of ORA will receive on the redemption date is not fixed (see Chapter 5 “Information on ORA to be issued and admitted to trading on Eurolist by Euronext Paris and Amsterdam”). The ORA are different insofar as the ORA principal amount is only repayable in [belanghebbende] shares. Neither [belanghebbende] nor the holders of ORA have the right, respectively, to pay or to receive the reimbursement of the principal amount of the ORA in cash save in the event of compulsory liquidation. No warranty can be given that the value of the [belanghebbende] shares received by the holders of ORA on the redemption date will be equal to or higher than the issue price of the ORA. If the value of the [belanghebbende] shares on the redemption date is lower than the issue price of the ORA, the investment could result in a loss for the investor. Consequently, the holders of ORA assume the risk that the price of the [belanghebbende] shares could fall, possibly substantially.
(…)
Limitations on the Rights Associated to the Shares
The holders of ORA will not be entitled to exercise the rights attached to the shares (and, in particular, voting rights) before and until [belanghebbende] has delivered the [belanghebbende] shares to them on the redemption date.
(…)
5 INFORMATION ON ORA TO BE ISSUED AND TO BE LISTED ON EUROLIST BY EURONEXT PARIS AND AMSTERDAM
(…)
ORA Ranking and Security
Seniority
The ORA in respect of principal and as the case may be, the attached Cash Amount (...) if
any, will constitute unsecured, direct, unconditional, subordinated obligations of [belanghebbende] . The ORA will rank senior to [belanghebbende] shares and, if applicable, participating loans (prêts participatifs).
(… )
Cash Amount
Amount, Calculation and Payment of Cash Amount
a. a) Interest (the “Cash Amount”) will accrue on each outstanding ORA on an annual basis form August 1st of one year to July 31th of the following year or over a period longer than 12 months as is necessary in order to include the payment date of the final dividend on the [belanghebbende] shares in respect of any fiscal year (the “Accrual Period”).
(...)
b) The Cash Amount for each ORA will be equal to 100% of the dividend paid on each [belanghebbende] share during the relevant Accrual Period multiplied by the number of [belanghebbende] share(s) into which one ORA is redeemable on the basis of the Redemption Ratio.
(...)
c) Notwithstanding the above, the minimum Cash Amount due in respect of each Accrual Period will be equal to 1.5% of the nominal value of each ORA (the “Minimum Cash Amount”) and the maximum Cash Amount due in respect of each Accrual Period will be equal to 17.5% of the nominal value of each ORA (the “Maximum Cash Amount”).
(…)
Cash Amount Deferral
Any Deferred Cash Amount must be paid on the Final Cash Amount Payment Date of the
first Accrual Period for which an amount of Interim Dividends and Final Dividend exceeding 0.40 Euro per [belanghebbende] share has been paid. If no such amount of Interim Dividends and Final Dividends is paid, the Deferred Cash Amount will be paid upon the final maturity of the ORA, upon [belanghebbende] exercising the Issuer Call Option (see paragraph 5.9.2), upon Accelerated Redemption (see paragraph 5.9.6) or upon the exercise of the Withholding Tax Option (see paragraph 5.9.8).
Any Deferred Cash Amount must be paid in cash or by delivery of new ORA, at [belanghebbende] ’s election. The holders of ORA will be notified of this choice at least 20 days before the contemplated date of payment of such Deferred Cash Amount. Notice will be given by registered letter with acknowledgment of receipt and/or by insertion of a notice published in a national newspaper in France and the Netherlands, informing holders of the amount in cash or the number of new ORA that will be transferred to them.
If a Deferred Cash Amount is paid in ORA, the value of the ORA will be equal to the volume-weighted average closing prices of the [belanghebbende] shares multiplied by the Redemption Ratio, during the 10 Trading Days immediately preceding its payment (but excluding that date). Where the number of ORA calculated in that way would not be a whole number, ORA holders will receive, at their election (of which notice must be given to the Paying Agent no later than 10 days before the contemplated payment date):
• either the immediately lower whole number of ORA, in which case the holder will be paid a cash amount equal to the product of the fractional ORA multiplied by the value of the ORA;
• or the immediately higher whole number of ORA, in which case, the holder will pay a cash
amount to [belanghebbende] equal to the value of the additional fraction of the ORA thus requested,
valued on the basis for in the preceding paragraph.
Maturity Date, Redemption Conditions and Procedures
5.9.l Maturity Date
The ORA will have a fifty year term as from their issue date. On the redemption date, eachORA will be fully redeemed in [belanghebbende] shares on the basis of the Redemption Ratio (see paragraph 5.10 “Anti-Dilution measures”). No cash reimbursement will be possible (without the exception of paragraph 5.9.7).
[belanghebbende] Call Option
[belanghebbende] will have the right to demand the redemption of the ORA on the first Final Cash
Amount Payment Date falling after the expiry of a period of 12 years following the ORA issue date and then, on each Final Cash Amount Payment Date (the “Issuer Call Option”).
Redemption will take place in [belanghebbende] shares on the basis of the Redemption Ratio and may
not take place in cash. (…)
Terms of Exercise of the Redemption Right at any Time
ORA holders may at any time after the expiry of a non-redemption period of three months from the date of issue of the ORA in the context of the first settlement of the Offer, request
the redemption of all or part of their ORA into [belanghebbende] shares on the basis of the Redemption Ratio (the “Redemption Right”) by sending a written notice to the Paying Agent. (…)
Compulsory or Voluntary Liquidation
In the event of the compulsory liquidation (liquidation judiciaire) of [belanghebbende] , and only in this case, ORA holders will be entitled to request for payment of the nominal value of the ORA in cash. In the event of the voluntary liquidation (liquidation conventionnelle) of [belanghebbende] , each ORA holder will be entitled to choose between (i) redemption of the ORA in [belanghebbende] shares on the basis of the Redemption Ratio and (ii) redemption of the ORA in cash.”
9. Om te voorkomen dat de rechten van de ORA-houders zouden verminderen door bijvoorbeeld uitgifte van aandelen, uitbetaling van exceptioneel dividend aan de aandeelhouders of op enige andere wijze, is hiervoor een regeling opgenomen in paragraaf 5.10 van de prospectus. Onder punt 9 van paragraaf 5.10 van de prospectus staat het volgende:
“9) Distribution of an Exceptional Dividend by [belanghebbende]
If [belanghebbende] distributes an Exceptional Dividend, the new Redemption Ratio will be calculated as set below.
The term “Exceptional Dividend” means any dividend paid in cash or in kind to shareholders, where the total amount of such dividend exceeds by 50% or more the total annual dividends per share paid in cash or in kind in respect to the previous fiscal year (the “Total Annual Dividend”). For the avoidance of doubt, the Total Annual Dividend for a given fiscal year shall not include any Exceptional Dividend, distribution of reserves or premiums in cash or in kind. Any dividend which does not meet the definition of an Exceptional Dividend shall be dealt with in accordance with the provisions of paragraph 5.8.1(b).
Any dividend triggering an adjustment of the Redemption Ratio by virtue of the events listed
in sub-sections 1 to 8 above will not lead to an adjustment pursuant to this sub-section 9.
In case of payment by [belanghebbende] of an Exceptional Dividend, the Redemption Ratio will be adjusted as follows:
NRA = RA X [1 + D/(Share Price - D)]
Where:
• “NRA” means the new Redemption Ratio;
• “RA” means the last Redemption Ratio in effect immediately before the payment of the
Exceptional Dividend; this last Redemption Ratio may have been adjusted on the occurrence
of prior events, in which case it would be the more recent NRA;
• “D” means the Exceptional Dividend in Euro per share; and
• “Share Price” means the average price of the [belanghebbende] share listed on Euronext Paris on the
trading day immediately preceding the date of payment or distribution of the Exceptional
Dividend.
[belanghebbende] ’s management bodies will report on the calculation components and on the results of
any adjustment in the annual report following such adjustment.”
10. De ORA’s worden volgens de International Accounting Standards 32 (‘Financial instruments: Presentation’) als ‘equity instruments’ beschouwd, met uitzondering van het zogenoemde contingent Minimum Cash Amounts tot het twaalfde jaar. In (financiële) verslagleggingen van eiseres worden de ORA’s gelijkgesteld met gewone aandelen en aangemerkt als bestanddeel van het kapitaal.
11. Op verzoek van eiseres heeft de Belastingdienst bij brief van 4 september 2008 aan eiseres meegedeeld dat de ORA’s voor de toepassing van de financieringslimieten van artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb worden aangemerkt als eigen vermogen. De brief vermeldt voorts:
“Voor de toepassing van artikel 28 van de Wet wordt in verband daarmee de ORA gelijkgesteld met een aandeel en de beloning voor de ORA met dividend.
In dit kader wijs ik u er, wellicht ten overvloede, voorts nog op dat in artikel 28, lid 2, letter b van de Wet onder meer geëist wordt dat de ter beschikking te stellen winst over alle aandelen gelijkelijk wordt verdeeld.
Hoewel de ORA onder zodanige voorwaarden is uitgegeven dat de beloning voor de houder daarvan zoveel als mogelijk gelijk zal zijn aan het dividend op een aandeel, valt, gezien het minimum en het maximum dat daaraan is gesteld, niet op voorhand uit te sluiten dat in enig jaar niet aan genoemde eis wordt voldaan. Voor dat geval biedt het vierde lid van de Wet de Minister van Financiën de mogelijkheid afwijkingen toe te staan van genoemde eis.”
12. Bij brief 11 mei 2010 vermeldt eiseres in aanvulling op haar aangifte Vpb dat op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, oprichtingskosten en kosten van wijziging van kapitaal aftrekbaar zijn. Omdat de ORA voor de toepassing van de Wet Vpb gelijk wordt gesteld met een aandeel, had de commerciële activering niet gevolgd moeten worden en komen de emissiekosten direct ten laste van het fiscale resultaat, aldus de brief van eiseres.
13. Vanuit Frans civielrechtelijk perspectief vormen de ORA’s vreemd vermogen. De emissiekosten worden vanuit Frans fiscaalrechtelijk perspectief toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting. De emissiekosten zijn in Frankrijk niet aftrekbaar.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.
In het prospectus is onder meer nog het volgende vermeld:
“5.1 Nature, Category and Interest Entitlement Date of the ORA to be Issued and Admitted to Trading
Each ORA will be issued at its nominal value. The nominal value of each ORA will be equal to the unitary issue price (i.e. the nominal value of a share plus the issue premieum – see Chapter 6) of the New Shares of [belanghebbende] , which will be issued in consideration for the [NV] shares upon first settlement of the Offer.
Unless otherwise specified below, each ORA will be redeemed by the delivery to the ORA holder of one [belanghebbende] ordinary share. This redemption ratio may subsequently be adjusted based on the anti-dilution provisions described in paragraph 5.10 below (the ration “one ORA entitles to one share”, as may be adjusted from time to time, being the “Redemption Ratio”).
(…)
Governing Law – Jurisdiction
The ORA will be issued within the framework of the French legislation and governed by French law. (…).”
In verband met de financiering van het door belanghebbende uitgebrachte openbare (ruil)bod op alle aandelen in [NV] N.V. heeft belanghebbende naast de ORA’s eigen aandelen uitgegeven. In verband met de uitgifte van die aandelen is sprake van € 34.700.000 aan emissiekosten.
3 Geschil in (incidenteel) hoger beroep
Evenals in eerste aanleg is voor het Hof in geschil of belanghebbende als buitenlandse belastingplichtige met een vaste inrichting (hierna ook: v.i.) in Nederland, op haar Nederlandse inkomen de kosten in verband met de uitgifte van de ORA’s in mindering kan brengen. Tevens is – voor het eerst voor het Hof (incidenteel hoger beroep van belanghebbende) – in geschil of ook de kosten in verband met de uitgifte van aandelen door belanghebbende voor een bedrag van € 34.700.000 aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de vaste inrichting. Voorts is in geschil of de ORA’s voor belanghebbende als vreemd vermogen dan wel als eigen vermogen moeten worden gekwalificeerd.