Hoge Raad, 17-05-2024, ECLI:NL:HR:2024:706, 21/00415
Hoge Raad, 17-05-2024, ECLI:NL:HR:2024:706, 21/00415
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 17 mei 2024
- Datum publicatie
- 17 mei 2024
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2024:706
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:769
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2020:3634
- Zaaknummer
- 21/00415
Inhoudsindicatie
Uitspraak
1 Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door M. Sanders, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 26 augustus 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.2
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten in cassatie
3 De oordelen van het Hof
Voor het Hof was in geschil of belanghebbende, als buitenlandse belastingplichtige met een vaste inrichting in Nederland, de emissiekosten voor de ORA’s en bovendien de emissiekosten voor de aandelen ten laste van haar in Nederland belastbare winst kan brengen. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.
Daarbij heeft het Hof in de eerste plaats beoordeeld of de ORA’s voor Nederlandse fiscale doeleinden als vreemd vermogen dan wel als eigen vermogen moeten worden aangemerkt. Indien de ORA’s als vreemd vermogen moeten worden aangemerkt, is tussen partijen – naar het oordeel van het Hof: terecht – niet in geschil dat de emissiekosten voor de ORA’s aan de vaste inrichting moeten worden toegerekend en in het onderhavige jaar (2007) ten laste van de Nederlandse winst van belanghebbende komen. Dat standpunt van partijen achtte het Hof juist want in overeenstemming met artikel 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) en artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963.
Volgens het Hof volgt uit de kenmerken van de ORA’s, zoals die blijken uit het prospectus, dat het meest wezenlijke element van de verbintenis tussen de ORA-houders en belanghebbende, het recht van de ORA-houders is op aflossing van de ORA’s in de vorm van aandelen. Daarbij lopen ORA-houders het risico minder te ontvangen dan de nominale waarde van de desbetreffende ORA’s bij uitgifte, zodat geen verplichting tot terugbetaling bestaat, aldus het Hof. Enkel in het geval van een verplichte of, naar het Hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen, een vrijwillige liquidatie hebben de ORA-houders recht op aflossing in contanten naar het nominale bedrag van de ORA’s. Daarmee bestaat, aldus het Hof, echter niet een afdwingbare verplichting tot aflossing van de ORA’s.Het Hof is op grond van dit een en ander van oordeel dat de ORA’s niet kunnen worden aangemerkt als vreemd vermogen en dat de emissiekosten voor de ORA’s geen betrekking hebben op schuldfinanciering die door belanghebbende is aangetrokken van derden. Daarom kunnen deze kosten niet als kosten van vreemd vermogen aan de vaste inrichting worden toegerekend, aldus het Hof.
Het Hof heeft ook beoordeeld of de emissiekosten voor de ORA’s en de emissiekosten voor de aandelen kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting, ervan uitgaande dat de ORA’s, evenals de in verband met de aandelenruil door belanghebbende uitgegeven aandelen, worden aangemerkt als risicodragend kapitaal. Naar het oordeel van het Hof is dat op grond van het nationale recht niet het geval. De emissiekosten moeten worden aangemerkt als orgaankosten die niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende behaalde voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, ook niet indien het betreft voordelen behaald met of uit de vaste inrichting, aldus het Hof.
Uitgaande van zijn oordeel dat de emissiekosten op grond van het nationale recht moeten worden toegerekend aan het Franse hoofdhuis van belanghebbende, heeft het Hof vervolgens beoordeeld of artikel 7 van het Belastingverdrag Nederland-Frankrijk van 16 maart 19733 (hierna: het Verdrag) – in het bijzonder de eerste drie paragrafen daarvan – een inbreuk daarop kan maken. Naar zijn oordeel moeten er dan voldoende duidelijke aanwijzingen zijn die erop duiden dat de emissiekosten op grond van het Verdrag moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting in Nederland. Het Hof is in dit verband tot het oordeel gekomen dat uit de bewoordingen van artikel 7 van het Verdrag noch uit het commentaar op het OESO-modelverdrag uit 1963 (hierna: het OESO-commentaar 1963) valt op te maken dat de emissiekosten aan de vaste inrichting in Nederland zijn toe te rekenen of dat zij moeten worden aangemerkt als kosten in de zin van artikel 7, lid 3, van het Verdrag.