Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3125, 22.00187
Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3125, 22.00187
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 26 september 2023
- Datum publicatie
- 20 december 2023
- Zaaknummer
- 22.00187
- Relevante informatie
- Art. 9 Wet OB 1968
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. In geschil is of op de levering van magische truffels het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onder a, van de Wet OB van toepassing is. Zijn magische truffels voedingsmiddelen als bedoeld in de Tabelpost?
Uitspraak
kenmerk 22/00187
26 september 2023
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] , gevestigd te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: mr. R.J. de Jong)
tegen de uitspraak van 7 februari 2022 in de zaak met kenmerk HAA 20/3756 van de rechtbank Noord-Holland (de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft over het vierde kwartaal van 2019 omzetbelasting op aangifte voldaan ten bedrage van € 11.256.
De inspecteur heeft het daartegen gemaakte bezwaar bij uitspraak op bezwaar afgewezen.
De rechtbank heeft het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Na het instellen van het hoger beroep zijn de volgende stukken ingediend:
- een aanvulling van de gronden van het hoger beroep van belanghebbende;
- een verweerschrift van de inspecteur;
- een bericht van belanghebbende inhoudende het voornemen een deskundige mee te brengen naar de zitting, en
- een nader stuk van belanghebbende.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in haar uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“1. Eiseres houdt zich bezig met de verkoop van magische truffels in winkels in [plaats] en [Z] . Magische truffels zijn geen truffels in de gebruikelijke zin des woords, maar schimmels die groeien onder de grond tussen de zwamdraden van bepaalde paddenstoelen. Ze worden ook wel ‘sclerotia’ genoemd en vormen een overlevingsmechanisme voor het organisme in periodes van grote droogte, waaruit nadien nieuwe paddenstoelen kunnen groeien. Magische truffels bevatten psychoactieve stoffen, te weten psilocine en psilocybine. Anders dan paddo’s, die eveneens deze stoffen bevatten, vallen magische truffels niet onder de Opiumwet en kunnen daarom vrij worden gekweekt en verhandeld.
2. Bij de verkoop van magische truffels heeft eiseres in het onderhavige tijdvak aan haar afnemers omzetbelasting in rekening gebracht naar het algemene tarief ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).
3. Eiseres heeft de in 2 genoemde omzetbelasting op aangifte voldaan. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte over het vierde kwartaal van 2019. Daarbij heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de levering van magische truffels is belast naar het verlaagde tarief ingevolge artikel 9, tweede lid, onder a, van de Wet OB.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt de volgende feiten toe.
Met dagtekening 30 december 2020 is aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het jaar 2015. In de uitspraak op bezwaar van 21 april 2021 is onder meer het volgende opgenomen:
“( ) Mijn collega die de naheffingsaanslag heeft opgelegd is van mening dat de magische truffels geen voedingsmiddelen zijn. Het verlaagde tarief is onjuist toegepast. Binnen de Belastingdienst is de huidige leer dat magische truffels als genotsmiddel moeten worden aangemerkt. Magische truffels kwalificeren dus niet als voedingsmiddel. Genotsmiddelen staan niet genoemd in Tabel I, post a 1 van de Wet OB. De levering van magische truffels is dan ook uitgesloten van het verlaagde btw-tarief en is het algemeen tarief van toepassing.
Echter na intern overleg is besloten dat de huidige leer in 2015 nog niet duidelijk was. Op basis van de toen geldende regelgeving in 2015 kom ik aan uw bezwaar tegemoet, De naheffingsaanslag zal worden verminderd tot nihil.”
Magische truffels worden (onder meer) verkocht in macrodoseringen van 20 gram (goed voor zeker 2 maal gebruik) en in microdoseringen van (6 x) 1 gram. Anders dan paddo’s zijn magische truffels geen paddenstoelen (vruchtlichamen van een zwam of schimmel).
Magische truffels worden in macrodosering uitsluitend geconsumeerd vanwege de daaraan toegeschreven psychedelische ervaringen. De gebruiker kan een bijzonder gevoel van extase en intensiteit ervaren. Emoties en kleuren kunnen versterkt worden na het gebruik van magische truffels. Het advies luidt om niet meer dan 1 keer per week een macrodosering (van circa 10 gram) te gebruiken.
Magische truffels worden in microdosering aangeprezen als een natuurlijke mentale ondersteuning voor herstel van de balans tussen lichaam en geest alsmede voor een betere focus, meer energie en minder last van ups en downs. Het geadviseerd gebruik is dan twee dagen wel gebruiken, twee dagen niet gebruiken, enzovoorts.
De calorische waarde van magische truffels is ongeveer 100 kcal per 100 gram.
Relevante wet- en regelgeving, jurisprudentie en beleid
Op grond van artikel 98, eerste en tweede lid, van de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Richtlijn) kunnen de lidstaten een of twee verlaagde tarieven toepassen op leveringen en diensten die behoren tot de categorieën die zijn genoemd in bijlage III bij de Richtlijn (Bijlage III).
Post 1) van Bijlage III luidt: “Levensmiddelen (met inbegrip van dranken, maar met uitsluiting van alcoholhoudende dranken) voor menselijke en dierlijke consumptie, levende dieren, zaaigoed, planten en ingrediënten die gewoonlijk bestemd zijn voor gebruik bij de bereiding van levensmiddelen, alsmede producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen”.
Post a.1 van Tabel I behorende bij de Wet OB (hierna: de Tabelpost) luidt voor zover hier van belang als volgt:
“1. Voedingsmiddelen, te weten:
a. eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie;
b. producten die kennelijk zijn bestemd om te worden aangewend voor de bereiding van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren en daarin geheel of ten dele opgaan;
c. producten dien zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling op dan wel ter vervanging van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren; met dien verstande dat tot de voedingsmiddelen niet worden gerekend alcoholhoudende dranken.”
Het Besluit van 27 september 2007, CPP 20071536M, Stcrt. 2007,195 (Toelichting Tabel I), luidt als volgt:
“Voor de afbakening van het begrip 'voedingsmiddelen' kan uit praktische overwegingen aansluiting worden gezocht bij de Warenwet en de daarop gebaseerde Warenwetbesluiten en Warenwetregelingen (. ..)”
De Toelichting Tabel I is per 28 augustus 2017 [nr. 2017-168377, Stcrt. 2017, 50520] als volgt gewijzigd:
Ҥ 1. Inleiding
Dit besluit geeft een toelichting op de reikwijdte en toepassing van Tabel I bij de Wet op de omzetbelasting 1968. In deze tabel zijn goederen en diensten opgenomen waarvoor het verlaagde btw-tarief geldt.
De relevante inhoudelijke aanwijzingen betreffen:
⁃ post a 1 (voedingsmiddelen): voor de afbakening van het begrip ‘voedingsmiddelen’ is de aansluiting bij de Warenwet en de daarop gebaseerde Warenwetbesluiten en Warenwetregelingen losgelaten. Gebleken is dat deze aansluiting er soms toe leidt dat producten als voedingsmiddelen kwalificeren waar dat (in de context van deze tabelpost) naar maatschappelijke opvattingen niet het geval hoeft te zijn (…)”
Per 1 december 2008 zijn ook paddenstoelen die van nature de stof psilocine of psilocybine bevatten geplaatst op Lijst II (softdrugs) van de Opiumwet.
In het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3613, oordeelde de Hoge Raad als volgt:
“2.3.3 Uit (…) memorie van toelichting volgt dat de wetgever de in post a.3 van tabel I vermelde begrippen “groenten” en “fruit” een ruime betekenis heeft willen geven. Dat betekent dat daaronder dienen te worden begrepen alle voor menselijke consumptie bestemde (dat wil zeggen eetbare) planten en plantendelen, vruchten en ook paddenstoelen (de vruchtlichamen van een zwam of schimmel).
(…)
Het hiervoor in 2.3.3 overwogene brengt mee dat voor de levering van het broed het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is, aangezien paddo's, naar in cassatie niet in geschil is, bestemd zijn voor menselijke consumptie. Daaraan doet niet af dat paddo's als genotmiddel worden geconsumeerd. (…)”
In zijn arrest van 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1671, oordeelde de Hoge Raad als volgt:
“2.3.1. Tot de in post a.1 van tabel I vermelde voedingsmiddelen behoren mede de in post a.3 van die tabel genoemde “groenten” en “fruit”. Onder deze laatst vermelde begrippen dienen onder meer te worden begrepen voor menselijke consumptie bestemde (dat wil zeggen eetbare) paddenstoelen. Tot post a.3 moet voorts worden gerekend het zogeheten broed waaruit voor menselijke consumptie bestemde paddenstoelen groeien (zie HR 19 december 2014, nr. 13/01817, ECLI:NL:HR:2014:3613, BNB 2015/67).
Op grond van de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding wordt aangenomen dat tussen partijen niet in geschil is dat paddo's eetbaar zijn. Hiervan uitgaande brengt het hiervoor in 2.3.1 overwogene mee dat paddo's zijn aan te merken als voedingsmiddelen in de zin van post a.1 van tabel I. De omstandigheid dat paddo's vanwege hun hallucinerende werking als genotmiddel plegen te worden geconsumeerd, doet daaraan niet af (zie het hiervoor in 2.3.1 aangehaalde arrest, onderdeel 2.3.4).”
In 2016 is de volgende algemene aantekening aan Tabel I bij de Wet OB toegevoegd:
“Tot Tabel I behoren niet pootgoed en land- en tuinbouwzaden die kunnen worden aangewend om planten en vruchtlichamen van schimmels uit voort te laten komen of te doen komen die voorkomen op Lijst I of Lijst II behorende bij de Opiumwet.”
De artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting vermeldt ten aanzien van de voormelde algemene aantekening het volgende:
“'In tabel I behorende bij de Wet OB 1968 zijn goederen en diensten opgenomen, waarvan de leveringen op grond van artikel 9 van de Wet OB 1968 belast zijn tegen het verlaagde btw-tarief. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2014 is het verlaagde btw-tarief (via tabel l, post a.3 behorende bij de Wet OB 1968) ook van Toepassing op de levering van (growkits) voor paddo's. Verder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 2015 geoordeeld dat leveringen van kweekvloeistof voor paddo's onder tabel l, post a.41, behorende bij de Wet OB 1968 zijn te rangschikken en daarmee ook onder het verlaagde btw-tarief vallen. Door het toevoegen van deze algemene aantekening aan de tabel zal het verlaagde btw-tarief niet langer gelden voor leveringen van dergelijke goederen. Deze aanpassing strekt er toe pootgoed (waaronder ook broed wordt begrepen) en land- en tuinbouwzaden waaruit planten of vruchtlichamen van schimmels (meestal aangeduid met de term paddenstoelen voortkomen, die zijn opgenomen in lijst I of lijst II behorende bij de Opiumwet tegen het algemene btw-tarief te belasten. Dit zijn middelen die met name vanwege hun hallucinogene of psychedelische werking als genotsmiddel worden gebruikt. De wijziging heeft een ruime werking en ziet dus niet alleen op leveringen van (growkits) en kweekvloeistof voor paddo's.”
Op 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:643) zijn door de Hoge Raad vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg (HvJ) over de uitleg van de begrippen “voedingsmiddel” en “bestemd voor menselijke consumptie”. De producten in die zaak werden aangeprezen en gebruikt als sekslustopwekkende middelen (met de handelsnaam ‘Spaanse vlieg’).
Op 13 september 2019 heeft de Belastingdienst op zijn website het volgende nieuwsbericht gepubliceerd:
“Magische truffels zijn genotmiddelen. De levering hiervan wordt daarom belast met 21% btw. De levering van magische truffels is, anders dan bij paddo's, niet verboden. Magische truffels vallen niet in de categorie voedingsmiddelen waardoor het 9%-tarief geldt. Met voedingsmiddelen bedoelen we eet- en drinkwaren en producten die bestemd zijn voor de bereiding, aanvulling of vervanging daarvan. Magische truffels hebben een hallucinerende werking en zijn dus genotmiddelen. Daarom valt de levering hiervan onder het btw-tarief van 21%.”
De prejudiciële vragen zijn door het Hof van de Justitie van de Europese Unie op 1 oktober 2020 beantwoord (). Het Hof overwoog:
“35. Tegen deze achtergrond valt elk product dat bestemd is voor menselijke consumptie en dat het menselijk organisme voorziet van voedingstoffen die noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme onder de categorie in punt 1 van bijlage III bij de btw-richtlijn, ook als met de consumptie van dat product tevens andere effecten worden beoogd.
36. Een product dat geen of een volstrekt te verwaarlozen hoeveelheid voedingsstoffen bevat en waarvan de consumptie uitsluitend andere effecten beoogt dan die welke noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme, kan daarentegen niet onder die categorie vallen.”
Op 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2082, heeft de Hoge Raad zijn eindarrest gewezen en geoordeeld als volgt:
“2.2 (...) Dit betekent dat voor toepassing van post a.1, letter a, van Tabel I niet voldoende is dat een product is bestemd om oraal te worden ingenomen en bestanddelen bevat die eigen zijn aan voor menselijk gebruik bestemde voedingsmiddelen. Het product moet niet alleen als zodanig geschikt zijn om te worden geconsumeerd, het moet voedingsstoffen bevatten die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, en worden geconsumeerd vanwege die stoffen.”
3 Geschil in hoger beroep
In geschil is of op de levering van magische truffels het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onder a, van de Wet OB van toepassing is, waarbij meer specifiek in geschil is of magische truffels voedingsmiddelen zijn als bedoeld in de Tabelpost. Zo deze vraag ontkennend wordt beantwoord, is in geschil of de inspecteur door het bezwaar van belanghebbende af te wijzen het rechtszekerheid- en/of het vertrouwensbeginsel heeft geschonden, zoals belanghebbende stelt.