Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-06-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:5413, 21/00523, 21/00524, 21/01563 t/m 21/01565
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-06-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:5413, 21/00523, 21/00524, 21/01563 t/m 21/01565
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 28 juni 2022
- Datum publicatie
- 8 juli 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2022:5413
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2021:1707, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 21/00523, 21/00524, 21/01563 t/m 21/01565
Inhoudsindicatie
Wfsv. Overgang onderneming. Toerekening arbeidsongeschiktheidslasten.
Uitspraak
locatie Arnhem
nummers 21/00523, 21/00524, 21/01563 tot en met 21/01565
uitspraakdatum: 28 juni 2022
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Enschede (hierna: de Inspecteur)
en het voorwaardelijke incidentele hoger beroep van
[belanghebbende] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 maart 2021, nummer 19/502 tot en met 19/505 en 19/656, ECLI:NL:RBGEL:2021:1707, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1 Ontstaan en loop van het geding
De Inspecteur heeft ten name van belanghebbende op grond van artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) beschikkingen gedifferentieerde premie Werkhervattingskas genomen voor de jaren 2014 tot en met 2018.
Belanghebbende heeft bij brief van 9 januari 2018 bezwaar gemaakt tegen de beschikking voor het jaar 2018. Bij brief van 26 februari 2018 heeft zij het bezwaar gemotiveerd en verzocht de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017 te herzien.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar tegen de beschikking voor het jaar 2018 ongegrond verklaard. In hetzelfde stuk heeft hij de verzoeken om de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017 te herzien afgewezen.
Belanghebbende is daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de afwijzingen van de herzieningsverzoeken vernietigd en de Inspecteur opgedragen opnieuw uitspraak op bezwaar te doen en opnieuw op de verzoeken om herziening te beslissen.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Inspecteur heeft het voorwaardelijke incidentele hoger beroep beantwoord en in het principale hoger beroep een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2022. Namens belanghebbende is verschenen [naam1] . Namens de Inspecteur zijn verschenen [naam2] en [naam3] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
Op 8 juni 2012 heeft [naam4] BV belanghebbende opgericht. Op dat moment was [naam4] BV enig aandeelhouder en bestuurder. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur.
Op 29 juni 2012 heeft [naam4] BV zowel aan [naam5] BV als aan [naam6] BV 15% van de aandelen in belanghebbende verkocht.
Bij managementovereenkomst van 13 juli 2012 zijn [naam6] en belanghebbende overeengekomen dat [naam6] met ingang van 1 juli 2012 belast is met het mede voeren van het management over de door belanghebbende gedreven onderneming.
[naam7] B.V. en [naam8] B.V. als verkopers en [naam4] BV als koper hebben op 2 juli 2012 een overeenkomst tot koop en verkoop van activa en passiva gesloten. In deze koopovereenkomst staat onder meer het volgende:
‘1.1 Definities
(…)
Onderneming betekent de over te dragen activiteiten van [naam7] en [naam8] in verband met de vestigingen te [vestigingsplaats] , [plaats1] en [plaats2] , bestaande uit de Activa, de Passiva en de Contracten;
(…)
2. Verkoop en koop
Verkoop en koop van de Onderneming
De Verkopers verkopen hierbij de Onderneming aan de Koper en de Koper koopt hierbij de Onderneming van de Verkopers op de Leveringsdatum. De Onderneming wordt op de Leveringsdatum geleverd tegen de toestand van de Onderneming op 1 juli 2012, en is derhalve voor rekening een risico van de Koper vanaf 1 juli 2012.
Activa
De activa bestaat uit:
( a) de Bedrijfsmiddelen;
( b) de Vorderingen;
( c) de Goodwill;
( d) de Administratie;
( e) de rechten van Verkopers op de handelsnaam [belanghebbende] en de domeinnaam [belanghebbende] .nl; en
(…)
Contracten
De Verkopers zullen op leveringsdatum de Contracten overdragen aan de Koper door middel van contractsoverneming, zoals uiteengezet in Artikelen 4 en 5, en de Koper zal deze overdracht aanvaarden.
(…)
Werknemers en pensioenen
De Partijen erkennen dat de rechten en verplichtingen van de Verkopers met betrekking tot de Werknemers en de Werknemers Contracten bij de Levering van rechtswege tezamen met de Onderneming over zullen gaan op de Koper, als gevolg van het bepaalde in artikel 7:663 BW.
(…)
De Koper verklaart jegens de Verkopers dat na de Leveringsdatum een herstructurering plaats zal vinden van de Onderneming als gevolg waarvan de Werknemers die werkzaam zijn op de vestiging te [vestigingsplaats] in dienst zullen treden bij de groepsvennootschap van de Koper genaamd [belanghebbende] B.V., en de Werknemers die werkzaam zijn op de vestigingen te [plaats1] en [plaats2] in dienst zullen treden bij de Groepsvennootschap van de Koper genaamd [naam9] B.V.. De Koper garandeert als een eigen onafhankelijke verplichting en is hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen jegens de Werknemers.’
Belanghebbende heeft op 3 juli 2012 door middel van het formulier ‘Melding Loonheffingen, Aanmelding Werkgever’ zich bij de Belastingdienst als werkgever aangemeld en daarbij vermeld dat vanaf 2 juli 2012 de eerste werknemers in dienst zijn getreden. In dit formulier is aangekruist dat belanghebbende (een deel van) de activiteiten van een andere werkgever heeft overgenomen. Het formulier is ondertekend door ‘ [naam10] , [functie1] ’.
Belanghebbende heeft eveneens op 3 juli 2012 door middel van het formulier ‘Melding Loonheffingen, Overdracht van activiteiten’ aan de Belastingdienst doorgegeven dat zij een gedeelte van de activiteiten van [naam7] B.V. heeft overgenomen. Ook is vermeld dat van het totale premieloon van [naam7] B.V. 5,59% betrekking heeft op de werknemers die de overgedragen activiteiten uitvoerden. Het formulier is bij ‘overdragende werkgever’ ondertekend door ‘ [naam11] , [functie2] ’, en bij ‘overnemende werkgever’ door ‘ [naam10] , [functie1] ’.
Op 13 juli 2012 hebben de aandeelhouders van belanghebbende een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daarin staat onder meer:
‘AANDEELHOUDERSOVEREENKOMST
Ondergetekenden:
1. [naam4] B.V. (toekomstig: en/of [naam12] B.V.), beide vennootschappen (…) te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [naam13] , deze partij hierna ook te noemen [naam13] ;
2. [naam6] B.V. (…) te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [naam14] , deze partij hierna ook te noemen [naam6] :
3. [naam15] B.V. (…) te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [naam16] , deze partij hierna ook te noemen [naam16] :
4. De statutair te [plaats3] (…) gevestigde besloten vennootschap [belanghebbende] B.V., te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [naam13] (namens [naam4] B.V.), de heer [naam14] (namens [naam6] B.V.) en de heer [naam16] (namens [naam15] B.V.), deze partij hierna ook te noemen de Vennootschap;
verklaren de navolgende uitgangspunten in aanmerking te nemen:
(…)
e. de heren [naam14] en [naam16] zijn naast [naam4] B.V. de enige bestuurders van de Vennootschap;
(…)
verklaren te zijn overeengekomen:
HOOFDSTUK 1 – DEFINITIES
In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
(…)
de Meerderheid : de Aandeelhouder(s) die (tezamen) 75% van het Aandelenkapitaal houdt/houden;
(…)
HOOFDSTUK 4 – STEMOVEREENKOMSTEN
Artikel 1 – Besluitvorming
in afwijking van (…) de Statuten geldt ten aanzien van de navolgende onderwerpen dat de Algemene Vergadering met Meerderheid van stemmen dient te besluiten:
1. Het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van registergoederen;
2. Het ter leen verstrekken en het ter leen opnemen van gelden, met uitzondering van het opnemen van gelden in rekening-courant bij de huisbankier(s) van de vennootschap, mits de vennootschap bij enige betrokken bank niet debet komt te staan voor een hoger bedrag dan vermeld in de desbetreffende kredietovereenkomst.
3. Het aangaan van dadingen en het voeren van processen, met uitzondering van maatregelen van spoedeisende aard, alsmede met uitzondering van procedures inzake arbeidsconflicten.
4. Het aanstellen van procuratiehouders.
5. Het oprichten van — en deelnemen in- en of sluiten van belangengemeenschappen met andere ondernemingen.
6. Het vervreemden of bezwaren van eigen aandelen.
7. Het toekennen van pensioenrechten, anders dan ingevolge een collectieve arbeidsovereenkomst of ter voldoening aan een wettelijke verplichting.
8. Het vestigen en opheffen van filialen en/of bijkantoren, het uitbreiden der zaken met een nieuwe tak van bedrijf en het sluiten, anders dan tijdelijk, opheffen of overdragen in eigendom of genot van het bedrijf der vennootschap of een deel daarvan.
9. Het aangaan, beëindigen of wijzigen van overeenkomsten tussen de vennootschap en een der partijen, waaronder uitdrukkelijk begrepen, doch niet beperkt tot arbeids- of managementovereenkomsten met bestuurders en aandeelhouders van de Vennootschap.
10. Het uitbrengen van stemmen op aandelen in naamloze of besloten vennootschappen of in andere ondernemingen.’
Op de website van belanghebbende (https:// [belanghebbende] .nl/organisatie/over-ons/) staat onder meer:
‘Na een periode onderdeel te zijn geweest van een landelijke verwarmingsspecialist is [belanghebbende] sinds 1 juli 2012 weer een zelfstandige onderneming.(…)
[belanghebbende] ( [naam17] en [naam13] ) werd in 1973 opgericht in [plaats3] . Onder leiding van [naam13] en gevoed door de oliecrisis, de intrede van aardgas en de doorbraak van de HR-ketel groeide [belanghebbende] uit tot een van de grotere woningbouwgerichte installatiebedrijven van Nederland.
Bij gebrek aan opvolging verkocht [naam13] in 2001 het bedrijf aan een landelijke verwarmingsspecialist, die zelf niet veel later werd overgenomen door een grote energiemaatschappij.
De energiemaatschappij verkocht [belanghebbende] echter weer terug aan [naam13] en per 1 juli 2012 is hij dan ook weer eigenaar. Tegelijkertijd wordt [naam9] ( [naam9] ) uit Weert ook overgenomen door [naam13] .
De directie van [belanghebbende] wordt dan gevormd door [naam16] en [naam14] , die in de jaren daarna de aandelen overnemen van [naam13] en zo eigenaar worden van [belanghebbende] .
Na het faillissement van [naam18] uit [plaats4] worden de werkzaamheden voortgezet als onderdeel van [belanghebbende] . Het bedrijf gaat als een zelfstandige onderneming met hetzelfde personeel door, maar met een opgefrist logo.
[belanghebbende] , [naam18] en [naam9] vallen nu onder de gezamenlijke [belanghebbende] Holding. Het logo van [naam18] wordt aangepast aan de huisstijl van [belanghebbende] en [naam9] . Uiteindelijk wordt in 2016 de service van [naam18] en [belanghebbende] samengevoegd in [vestigingsplaats] .’
[naam19] was bij [naam7] B.V. in dienst. [naam7] en [naam19] hebben op 23 juli 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die onder meer als volgt luidt:
‘1. de besloten vennootschap [naam7] B.V. (…) hierna ook te noemen: “ [naam7] ”;
en
2. de heer [naam19] (…), hierna te noemen: “ [naam19] ”;
Hierna gezamenlijk ook te noemen: “Partijen”
NEMEN IN AANMERKING DAT:
a. [naam19] sinds 1 augustus 2007 in dienst is van (een rechtsvoorganger van) [naam7] , (…);
c. De functie van [naam19] door een reorganisatie is komen te vervallen per juni 2011;
d. [naam19] zich bereid heeft verklaard om ander passend werk binnen de organisatie te verrichten;
e. [naam7] heeft aan [naam19] te kennen gegeven dat er geen passend werk voorhanden is als alternatief voor zijn huidige functie en dat zij de arbeidsovereenkomst met werknemer wil beëindigen;
f. Partijen over de ontstane situatie veelvuldig overleg hebben gevoerd - tevens onder begeleiding van een mediator - maar dit overleg heeft niet geleid tot een oplossing waarbij de arbeidsrelatie voortgezet kan worden;
g. (…)
i. de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het bestaan van enig wettelijk opzegverbod.
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN;
1. De tussen Partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met ingang van 1 oktober 2012 door middel van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te Amsterdam. (…)
2. (…)’
Bij brief met dagtekening 15 november 2012 schrijft het UWV aan [naam19] :
‘Geachte heer [naam19] ,
U of uw (ex-)werkgever heeft bij ons aangegeven dat u met ingang van 27 december 2010 ziek bent. Als u ziek bent, kunt u in bepaalde situaties in aanmerking komen voor een Ziektewet-uitkering.
Beslissing en motivering
Uw dienstverband is op 1 oktober 2012 beëindigd. Omdat u op die datum ziek was, heeft u recht op Ziektewet-uitkering.
De eerste twee dagen van ziekte gelden als wachtdagen. Daarover wordt geen Ziektewetuitkering verstrekt, tenzij er sprake is van wachtdagen in voorgaande ziektegevallen. Die ziektegevallen moeten elkaar opvolgen met een tussenperiode van minder dan vier weken. U krijgt daarom per 1 oktober 2012 een Ziektewet-uitkering.
Ook als u nog tijdens het dienstverband al meer dan twee ziektedagen heeft doorgemaakt zijn er geen wachtdagen voor u van toepassing.’
De Inspecteur heeft loonstaten van [naam19] betreffende het jaar 2012 overgelegd. Daarin staat dat [naam19] in de maanden januari tot en met oktober 2012 loon heeft genoten van [naam7] . In de maanden november en december 2012 heeft [naam19] een ZW-uitkering genoten van Uitvoeringsinstituut (het Hof begrijpt: het UWV). In de maand december 2012 heeft [naam19] een WGA-uitkering genoten van Uitvoeringsinstituut.
In een bijlage bij een e-mailbericht van 2 oktober 2020 van [naam20] (UWV) aan [naam2] (Belastingdienst) staat onder meer:
‘3. Uit de ons ter beschikking staande gegevens blijkt dat [naam19] (bsn [nummer2] ) bij [naam7] B.V. ( [nummer1] .L01) in dienst is geweest van 01-08-1997 t/m 30-09-2012. De eerste ziektedag van betrokkene was 27-12-2010, derhalve binnen het dienstverband. De Ziektewetuitkering is toegekend op grond van ZW artikel 29 lid 2, onderdeel c <bij ziek uit dienst onderdeel c> met ingang van 01-10-2012. Vanaf de eerste ziektedag is de wachttijd van 104 weken doorlopen. Aansluitend is per 24-12-2012 een WGAuitkering toegekend.’
Op 12 juli 2018 heeft [naam21] , klantcoördinator bij de Inspecteur, een bespreking gevoerd met [naam13] en [naam10] , financieel medewerker van [naam13] . In het verslag van dat gesprek staat onder meer het volgende:
‘ [naam7] BV
Deze onderneming leed verliezen en wilde afstand doen van bepaalde activiteiten. In 2012 is daarom besloten om bepaalde activiteiten over te dragen. Ik begreep dat het alleen ging om de activiteiten op het vlak van nieuwbouw (verwarmingen plaatsen in nieuwbouwwoningen). Zie ook hetgeen staat opgenomen in het memo die als bijlage is opgenomen bij de verkoopovereenkomst (…). Het betrof activiteiten in het zuiden van het land ( [plaats1] , [plaats2] ) en in [vestigingsplaats] .
De heer [naam13] heeft de beslissing toen snel moeten nemen en is ervoor gegaan. De heer [naam10] heeft de ondernemingen [naam9] BV en [belanghebbende] BV namens hem opgericht (datum 8/6/12). (…) Volgens een uittreksel uit het KVK die als bijlage bij de overeenkomst is opgenomen zijn voornoemde BV’s door [naam4] BV opgericht (toen nog enig ah) en zijn daarna (…) de twee andere ah’s in beeld gekomen en hebben zij aandelen gekregen. De overdracht betrof personeel, arbeid en klantenkring. Volgens de heren geen bedrijfsmiddelen o.i.d. In de verkoopovereenkomst staat overigens dat er wel sprake is van overdracht van activa en passiva. (…)’
Bij besluit van 23 augustus 2016 heeft de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: de Raad) de hoogte van de uitkering van [naam22] in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) definitief vastgesteld over de periode 1 februari 2016 tot en met 31 juli 2016. De Raad heeft een afschrift daarvan aan belanghebbende gezonden. Daartegen heeft belanghebbende bezwaar ingesteld en vervolgens beroep bij de rechtbank Midden-Nederland. Die rechtbank heeft bij uitspraak van 28 december 2018, nr. UTR 18/1640, belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar, omdat naar haar oordeel het risico van de betaling van die uitkering niet op belanghebbende rust. Zij grondt dat op twee oordelen:
‘6.3 De rechtbank overweegt dat uit de door eiseres overgelegde stukken blijkt dat [naam4] B.V. een gedeelte van 5,59% van de activa en passiva van [naam7] heeft overgenomen. [naam7] was destijds eigenrisicodrager, zodat artikel 82, derde lid, van de Wet WIA van toepassing is. [naam4] B.V. had destijds 70% van de aandelen van eiseres in handen, maar had niet de meerderheid van 75% van de stemmen die op grond van de aandeelhoudersovereenkomst nodig is om eiseres te binden aan een overname van een bedrijfsonderdeel. Eiseres ontkent de medewerking van andere aandeelhouders en die medewerking blijkt ook niet uit de stukken. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres niet aangemerkt kan worden als verkrijgende onderneming in de zin van artikel 82, derde lid, van de Wet WIA.
Daarnaast betreft de overgang van onderneming slechts een gedeeltelijke bedrijfsovername. Gelet op artikel 82, vijfde lid, van de Wet WIA heeft dit tot gevolg dat, ook al zou eiseres de verkrijgende onderneming zijn geweest, het risico van de betaling van de uitkering blijft rusten op [naam7] . Eiseres is ook om die reden geen belanghebbende bij het primaire besluit. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres in het bestreden besluit dan ook ten onrechte ontvankelijk verklaard. De beroepsgrond slaagt.’
Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
Bij de in geding zijnde beschikking heeft de Inspecteur de arbeidsongeschiktheidslasten van vier voormalige werknemers van [naam7] B.V., waaronder [naam19] , voor 5,59% aan belanghebbende toegerekend.
3 Het geschil
In geschil is uitsluitend nog – naar partijen ter zitting hebben verklaard – (1) op welke jaren de procedure betrekking heeft, (2) of de Rechtbank terecht heeft beslist dat de Inspecteur gebonden is aan de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland en (3) of sprake is van (gedeeltelijke) overgang van een onderneming. Ter zitting heeft belanghebbende daar nog aan toegevoegd dat ook in geschil is (4) of sprake is van voldoende overleg tussen de Inspecteur en het UWV en (5) of de uitkering van [naam19] terecht aan belanghebbende is toegerekend.