Gerechtshof Den Haag, 12-11-2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2803, BK-20/00492

2.1.

Belanghebbende heeft op 8 juli 2016 op reguliere wijze aangifte gedaan voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 2014, van welke aangifte de jaarrekening van H B.V. over het jaar 2014 - vergezeld van een samenstellingsverklaring van de accountant - onderdeel is, die vermeldt per 31 december 2014 de balanspost "te betalen omzetbelasting" gespecificeerd als "omzetbelasting suppletie 2014: € 127.219".

2.2.

Op 20 december 2016 heeft belanghebbende, wederom op reguliere wijze, aangifte gedaan voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 2015, waarin is opgenomen een bedrag aan verschuldigde omzetbelasting van € 216.921, gespecificeerd als "Verschuldigd over dit boekjaar € 104.856" en "Verschuldigd over vorig boekjaar € 112.065". De bijgevoegde jaarrekening, in een ietwat andere layout dan die over 2014, van H B.V. over het jaar 2015 vermeldt dat de te betalen omzetbelasting per 31 december 2015 € 216.921 bedraagt.

3. De Inspecteur is vervolgens een boekenonderzoek gestart met nagenoeg geheel deze aldus verkregen informatie op omzetbelastinggebied tot voorwerp en resulterend in een controlerapport van 20 augustus 2018, dat niet alleen de basis vormt voor het opleggen van een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 235.458 (2014: € 127.219 en 2015: € 108.239) en bij beschikking een vergrijpboete van € 117.729 en het berekenen bij beschikking van € 31.276 aan belastingrente (zaak BK-20/00495, zie punt 6), maar ook voor het opleggen van nog een boete. Zo heeft de Inspecteur overeenkomstig de aankondiging in het rapport, verwezen wordt naar het gestelde in punt 5.1 "Boete", belanghebbende in verband met (zoals de Inspecteur het stelt) schending van het bij of krachtens artikel 10a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde, bij beschikking een boete opgelegd van € 117.729 (deze zaak). Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de boetebeschikking gehandhaafd.

4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij de Rechtbank. Griffierecht is niet geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard

5. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 532 is geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

6. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad in Den Haag ter zitting van het Hof van 5 november 2020. Partijen zijn verschenen. Tegelijk met de behandeling van deze zaak heeft het Hof het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank van 31 maart 2020 in de zaak SGR 19/5599 (BK-20/00495) behandeld. Wat in de ene zaak is aangevoerd en ingebracht geldt, met instemming van partijen, ook voor de andere zaak.

7. De Rechtbank heeft overwogen:

11. In geschil is of de boetebeschikking terecht aan [belanghebbende] is opgelegd.

12. [ Belanghebbende] heeft ter zitting gesteld dat er vanaf 29 juni 2012 geen sprake meer is van een fiscale eenheid in de zin van de Wet OB, omdat vanaf dat moment K B.V. geen bestuurder meer is van H B.V. en dus geen sprake meer is van organisatorische verwevenheid. Zij verwijst daarvoor naar een door haar ter zitting overgelegd uittreksel van de Kamer van Koophandel met betrekking tot H B.V. Ook is volgens [belanghebbende] geen sprake van economische verwevenheid gezien het verschil in activiteiten tussen K B.V. en H B.V. Verder had [de Inspecteur] uit het verbreken van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting ultimo 2014 kunnen begrijpen dat er ook voor de omzetbelasting geen fiscale eenheid meer was. De boetebeschikking is daarom ten onrechte op naam van de fiscale eenheid gesteld. [Belanghebbende] heeft verder ter zitting de verzending en de ontvangst van de boetebeschikking betwist. Zij stelt noch de boetebeschikking noch een duplicaat daarvan te hebben ontvangen. [Belanghebbende] stelt dat pas in april 2018 sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (UBOB) en dat met de suppletieaangiften in april 2018 sprake is van een vrijwillige verbetering. De boetebeschikking is daarom ten onrechte gegeven. [De Inspecteur] heeft volgens [belanghebbende] ook geen bewijs geleverd van (voorwaardelijk) opzet. [Belanghebbende] voert daartoe aan dat de gehele administratie, inclusief de jaarrekeningdossiers, in maart 2015 in beslag is genomen door de Inspectie SZW en dat zij daardoor niet bekend kon worden met de bedragen waarvoor suppletieaangiften moesten worden gedaan. Zij kon zich ook niet op de jaarrekeningen baseren omdat het de vraag was of ten behoeve van de samenstelling daarvan wel alle informatie beschikbaar was. Nadat de digitale administratie, die ook nog eens door ransomware geraakt was, weer deels hersteld was, zijn zo snel mogelijk de suppletieaangiften ingediend. Dat dit pas na aankondiging van het boekenonderzoek plaatsvond, staat daar los van. [Belanghebbende] had bovendien in een eerder stadium al aangegeven dat de administratie in beslag was genomen, waardoor de verplichtingen onduidelijk waren.

13. [ Belanghebbende] stelt verder dat de hoogte van de twee opgelegde vergrijpboeten, gelet op de hoogte van het te corrigeren bedrag, buitenproportioneel is. [Belanghebbende] stelt dat zij niet eerder in verzuim is geweest wat betreft het doen van aangiften omzetbelasting en het betalen daarvan. Een boete van 10% zou meer proportioneel zijn. [Belanghebbende] wijst in dit verband op de beleidsregels van het project omzetbelastingschulden. Ook is [de Inspecteur] niet verplicht twee afzonderlijke boeten op te leggen. [Belanghebbende] verzoekt rekening te houden met haar financiële positie. Een boete van per saldo 100% zou, gelet op haar financiële draagkracht, onevenredige gevolgen hebben. [Belanghebbende] stelt daarnaast dat sprake is van dubbele beboeting omdat ook een boete van 50% is opgelegd op de voet van artikel 67f van de Awr. Die samenloop dient tot matiging van de boete te leiden.

14. [ De Inspecteur] stelt dat uit de jaarrekeningen over 2014 en 2015 die in 2016 zijn uitgebracht blijkt dat te weinig omzetbelasting was voldaan en dat [belanghebbende] dit reeds ten tijde van het indienen van de aangiften omzetbelasting wist. [Belanghebbende] heeft echter stelselmatig geen actie ondernomen om de onjuiste aangiften te corrigeren. Het niet tijdig doen van de suppletieaangiften terwijl zij wist dat te weinig omzetbelasting was voldaan, is daarom aan (voorwaardelijk) opzet van [belanghebbende] te wijten. Subsidiair stelt [de Inspecteur] dat sprake is van grove schuld.

15. Volgens [de Inspecteur] is geen sprake van een vrijwillige verbetering. [Belanghebbende] had al op het moment van inbeslagname van de administratie door SZW op 27 maart 2015 redelijkerwijs moeten vermoeden dat [de Inspecteur] bekend zou worden met de onjuiste aangiften omzetbelasting. In ieder geval kon vanaf het moment van aankondiging van het boekenonderzoek geen sprake meer zijn van een vrijwillige verbetering. Gezien de hoge omzetten in het verleden en het ontbreken van een nadere onderbouwing, betwist [de Inspecteur] dat [belanghebbende] niet over (voldoende) financiële middelen zou beschikken. Het beleid inzake het project omzetbelastingschulden is sinds 1 maart 2017 niet meer geldig zodat weer de uitgangspunten van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) gelden. Er is geen sprake van schending van het ‘ne bis in idem beginsel’, de gezamenlijke hoogte van de boetes gaat het wettelijke maximum niet te boven en het vastgestelde bedrag van de vergrijpboetes is passend en geboden.

16. Niet in geschil is dat K B.V. en H B.V. in ieder geval tot 29 juni 2012 een fiscale eenheid vormden. Gezien het feit dat aan die fiscale eenheid een fiscaal nummer is toegekend en op dat nummer en op naam van de fiscale eenheid steeds aangiften werden uitgereikt, volgt de rechtbank [belanghebbende] niet in haar ter zitting ingenomen stelling dat er geen beschikking zou zijn afgegeven voor de fiscale eenheid. Gesteld noch gebleken is dat [belanghebbende] op enig moment [de Inspecteur] heeft meegedeeld dat niet langer aan de verwevenheidseisen werd voldaan. Ook voor de tijdvakken gelegen in de hier in geschil zijnde jaren heeft de fiscale eenheid als zodanig aangiften omzetbelasting gedaan. De boetebeschikking ziet op het door de fiscale eenheid niet voldoen aan de verplichting van artikel 10a Awr zodat de tenaamstelling van de boetebeschikking juist is. Overigens heeft [belanghebbende] met wat zij heeft verklaard en overgelegd ook niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van economische en organisatorische verwevenheid. Dat de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting eind 2014 is verbroken, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat de voorwaarden voor een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting anders zijn dan die voor de omzetbelasting. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting op verzoek kan worden verbroken terwijl voor de omzetbelasting de aan- of afwezigheid van een fiscale eenheid niet afhankelijk is van de wil van de betrokken vennootschappen.

Bekendmaking boetebeschikking

17. [ De Inspecteur] heeft ter zitting verklaard dat de boetebeschikking naar het adres op de [adres] te [woonplaats] is verzonden. Gesteld noch gebleken is dat dit adres onjuist is. De rechtbank heeft geen aanleiding te twijfelen aan een tijdige verzending naar het juiste adres. De omstandigheid dat [belanghebbende] de boetebeschikking niet zou hebben ontvangen, kan allerlei andere oorzaken hebben zoals de postbezorging of het bij [belanghebbende] in het ongerede raken van post. De rechtbank neemt verder het volgende in aanmerking. [Belanghebbende] heeft in het bezwaarschrift van 29 oktober 2018 meegedeeld dat de motivering van het bezwaar zal volgen na ontvangst van de reeds eerder opgevraagde duplicaten. Bij brief van 15 januari 2019 heeft [belanghebbende] uitstel gevraagd voor de indiening van de motivering van het bezwaar, omdat haar advocaat (de gemachtigde in deze procedure) die motivering nog kritisch moet doornemen. Aangezien noch in die brief noch in de reactie van 14 mei 2019 op de uitnodiging voor het hoorgesprek noch in het beroepschrift wordt gesteld dat nog steeds geen duplicaten zijn ontvangen, acht de rechtbank aannemelijk dat [belanghebbende] inmiddels een duplicaat van de boetebeschikking had ontvangen dan wel inmiddels beschikte over de originele boetebeschikking.

De vergrijpboete

18. De jaarrekeningen over de jaren 2014 en 2015 zijn in het jaar 2016 opgesteld. De aangiften vennootschapsbelasting voor deze jaren zijn op basis van deze jaarrekeningen ook in 2016 ingediend. Deze stukken kunnen dan ook geen deel hebben uitgemaakt van de in 2015 in beslaggenomen bescheiden. Gesteld noch gebleken is dat [belanghebbende] niet reeds in 2016 kennis heeft genomen van die jaarstukken en aangiften. [Belanghebbende] wist dus in ieder geval al eind 2016 dat zij over de jaren 2014 en 2015 in totaal € 235.458 te weinig omzetbelasting op aangifte had voldaan, maar heeft desalniettemin nagelaten suppletieaangiften in te dienen. Dat zij niet zeker wist of de bedragen die zij volgens de jaarstukken verschuldigd was juist waren, wat daar overigens van zij, maakt niet dat zij niet verplicht was om op grond van artikel 10a, eerste lid, Awr en artikel 15, eerste lid, van het UBOB een suppletieaangifte in te dienen. Gezien het voorgaande is sprake van het opzettelijk niet voldoen aan de verplichtingen van voornoemde artikelen. Aangezien op het moment dat [belanghebbende] de suppletieaangiften indiende [de Inspecteur] reeds had aangekondigd dat er een boekenonderzoek zou gaan plaatsvinden, is geen sprake van een vrijwillige verbetering op grond waarvan de boete achterwege zou moeten blijven of zou moeten worden gematigd. In paragraaf 25, derde lid, van het BBBB is bepaald dat de boete in het geval van opzet 50 procent bedraagt van de nageheven belasting. [De Inspecteur] heeft een boete van 50% opgelegd. De rechtbank acht die vergrijpboete, gelet op alle omstandigheden, passend en geboden. De rechtbank ziet geen aanleiding de boete verder te matigen. [Belanghebbende] heeft niet weersproken dat het beleid inzake het project omzetbelastingschulden sinds 1 maart 2017 niet meer geldt. De verwijzing naar dat beleid behoeft daarom geen behandeling. [Belanghebbende] heeft haar standpunt dat de boete gematigd dient te worden wegens financiële omstandigheden niet met enig bewijsstuk onderbouwd. Gezien het feit dat de rechtbank bij uitspraak van heden de boetebeschikking die is opgelegd op de voet van artikel 67f van de Awr heeft vernietigd, behoeft ook de stelling van [belanghebbende] dat de boete moet worden gematigd wegens samenloop geen behandeling.

19. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.

Proceskosten

20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

(…)"

8. In hoger beroep is, net als voor de Rechtbank, de boete in geschil. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

9. Met betrekking tot de tenaamstelling en de bekendmaking van de boetebeschikking heeft de Rechtbank naar 's Hofs oordeel op goede gronden, begrijpelijk en juist, geoordeeld dat de door belanghebbende ingebrachte stellingen alle falen. De door belanghebbende in hoger beroep, grotendeels bij wijze van herhaling, ingebrachte stellingen leiden het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof gaat dus ook voorbij aan de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur met betrekking tot het boetebiljet niet heeft voldaan aan artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht, reeds omdat zich bij de gedingstukken een schermprint bevindt die de gegevens van de boete vermeldt.

10. Met betrekking tot de boete komt het Hof tot een andere afweging dan de Rechtbank. Naar het oordeel van het Hof bieden de door de Inspecteur ter onderbouwing van de opgelegde boete ingeroepen bepalingen hier geen basis voor een boete. Bij dat oordeel is meegewogen dat, gelet op de bewoordingen van wat in het controlerapport - in het bijzonder onder punt 1.1 - qua opzet is weergegeven in een verslag van het bij belanghebbende ingestelde onderzoek, het Hof het gerechtvaardigd acht niet anders vast te stellen - de Inspecteur heeft dit op de zitting, daarnaar gevraagd, weersproken noch ontkend, maar ter beantwoording enkel aangegeven dat de datum van de start van de controle niet mag worden vrijgegeven om redenen van controlestrategie - dan dat de aanleiding voor dit zeer specifieke, gerichte onderzoek geen andere is dan de door belanghebbende bij de aangiften voor de heffing van vennootschapsbelasting over de jaren 2014 en 2015 aan de Inspecteur verstrekte specifieke informatie op het terrein van de omzetbelasting en met name de stand van zaken rond het niet op aangiften hebben voldaan van verschuldigde omzetbelasting door belanghebbende over de jaren 2014 en 2015, te meer daar belanghebbende op de zitting, daarnaar gevraagd, de verschuldigdheid, zulks blijkt ook duidelijk uit de geraadpleegde en voor handen zijnde administratie en de op basis daarvan nadien verrichte suppleties, op zich niet betwist. Kortom, belanghebbende heeft niet alleen de Inspecteur - bij de aangiften voor de vennootschapsbelasting 2014 en 2015 verstrekte - precieze cijfermatige informatie verschaft die onmiskenbaar inhoudt dat over de desbetreffende jaren nog omzetbelasting is verschuldigd, maar de Inspecteur heeft die informatie ook als zodanig opgevat. Onder dergelijke omstandigheden en in dat licht kan redelijkerwijs en zonder meer niet worden volgehouden dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de bij of krachtens de in geding zijnde bepalingen opgelegde verplichtingen. Voor het opleggen van een boete als door de Inspecteur voorgestaan is geen plaats.

11. Het hoger beroep is gegrond.

12. Het Hof ziet reden de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. De kosten stelt het Hof vast op € 2.100 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep en hoger beroep: 4 punten à € 525 x 1 (gewicht). Voor een hogere vergoeding van proceskosten acht het Hof geen termen aanwezig. Niet is gebleken dat in de bezwaarfase is verzocht proceskosten te vergoeden.

13. De Inspecteur dient het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.