Gerechtshof Den Haag, 03-11-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2270, BK-19/00453
Gerechtshof Den Haag, 03-11-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2270, BK-19/00453
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 3 november 2022
- Datum publicatie
- 17 november 2022
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2019:6297, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- BK-19/00453
- Relevante informatie
- Art. 2.17 Wet IB 2001, Art. 4.12 Wet IB 2001, Art. 8:29 Awb, Art. 8:42 Awb, Art. 8:75 Awb, Art. 67d AWR, Art. 6 lid 2 EVRM
Inhoudsindicatie
Gedeeltelijke kwijtschelding van een schuld van de middellijk aandeelhouder aan zijn naar het recht van Cyprus opgerichte Limited vormt een winstuitdeling. Volgens het Hof heeft de Limited zich bewust een voordeel laten ontgaan ten gunste van haar (middellijke) aandeelhouder. Het onzakelijke besluit om een verlies van ruim € 16 miljoen te nemen op de onderwerpelijke vordering is feitelijk genomen door de middellijk aandeelhouder (zie de procedures met kenmerk BK-19/00446 tot en met BK-19/00452), zodat ook die zich van deze bevoordeling bewust moet zijn geweest.
De Inspecteur heeft niet overtuigend aangetoond dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzettelijk zijn aangifte IB/PVV 2012 onjuist heeft laten indienen. De Inspecteur heeft evenmin overtuigend aangetoond dat hij bij de samenwerking met zijn adviseur niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.
Belanghebbende heeft recht op vergoeding van immateriële schade in verband met de onredelijk lange duur van de procedure.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-19/00453
in het geding tussen:
(gemachtigden: J.H. Asbreuk en J.E. van der Leije)
en
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 28 mei 2019, nummer SGR 17/7649.
Procesverloop
Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 252.268 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 9.816.469. Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een vergrijpboete opgelegd van € 2.000.000, alsmede een bedrag van € 62.772 aan belastingrente in rekening gebracht.
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de onder 1.1 vermelde aanslag en beschikkingen gehandhaafd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 46.
Bij beslissing van 6 juni 2018 heeft de geheimhoudingskamer van de Rechtbank geoordeeld dat het verzoek van de Inspecteur om beperkte kennisneming ex artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) slaagt ten aanzien van de interne e-mailberichten van 9 december 2015 met bijlage, 11 april 2016 met bijlage, 2 mei 2016 (16.12 uur) met twee bijlagen, 2 mei 2016 (16.31 uur), 3 mei 2016 met acht bijlagen, 4 mei 2016, 14 juni 2016 (12.54 uur), 14 juni 2016 (12.58 uur), 27 juni 2016, 27 juli 2016, 3 augustus 2016 met bijlage, 17 september 2016, 18 september 2016, 19 september 2016 en 5 oktober 2016. Belanghebbende heeft bij brief van 29 juni 2018 toestemming verleend voor beperkte kennisneming van die e-mailberichten en bijlagen. Ten aanzien van het bij het interne e-mailbericht van 3 mei 2016 gevoegde organogram heeft de geheimhoudingskamer geoordeeld dat de Inspecteur niet verplicht is dat over te leggen, omdat het stuk niet behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb.
De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de boetebeschikking en het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking vernietigd, de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.682 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 46 aan belanghebbende te vergoeden.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank en de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer. In een nader stuk van 6 november 2019 heeft de Inspecteur zijn zienswijze omtrent het incidentele hoger beroep naar voren gebracht.
Omdat het in 1.4 vermelde incidentele hoger beroep mede is gericht tegen de tussenuitspraak van de Rechtbank, heeft de meervoudige kamer van het Hof het vooronderzoek geschorst en de zaken verwezen naar de geheimhoudingskamer van het Hof.
De Inspecteur heeft alle in 1.3.2 vermelde interne e-mailberichten en bijlagen overgelegd aan de geheimhoudingskamer van het Hof en daarbij verzocht om beperkte kennisneming ex artikel 8:29 Awb.
Bij beslissing van 8 april 2020 heeft de geheimhoudingskamer geoordeeld dat het verzoek om beperkte kennisneming slaagt, behalve ten aanzien van het als bijlage bij het e-mailbericht van 3 mei 2016 gevoegde organogram.
Bij brief van 16 april 2020 heeft de Inspecteur het organogram alsnog in het geding gebracht.
Belanghebbende heeft bij brief van 28 april 2020 toestemming verleend aan het Hof om mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan door de Inspecteur een terecht beroep op geheimhouding is gedaan, uitspraak te doen.
Van de zijde van belanghebbende is op 24 juni 2022 een nader stuk ontvangen.
Het Hof heeft, nadat gebleken was dat de door de Inspecteur bij de Rechtbank ingediende op de zaak betrekking hebbende stukken zich niet in de dossiers bevonden, de Inspecteur verzocht deze stukken nogmaals in te dienen, wat de Inspecteur op 27 juni 2022 heeft gedaan. Belanghebbende is bij brief van 29 juni 2022 hierover door het Hof geïnformeerd.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 6 juli 2022. Partijen zijn verschenen. Ter zitting zijn tevens behandeld het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van [Ltd. 1] , kenmerk BK-19/00446 tot en met 19/00452, betreffende de aan [Ltd. 1] opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting over de jaren 2006 tot en met 2012 en de aan haar opgelegde vergrijpboetes, alsmede het hoger beroep van [A] , kenmerk BK-19/00454, betreffende de aan [A] opgelegde aanslag IB/PVV 2012. Voor zover in die zaken door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaken voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
Belanghebbende is enig aandeelhouder van [de NV] , een in Nederland gevestigde vennootschap. De NV houdt alle aandelen in [Ltd. 1] (de Limited), een naar het recht van Cyprus opgerichte vennootschap.
In de statuten (‘Articles of Association’) van de Limited van 26 juli 2006 is de volgende bepaling opgenomen over de bevoegdheden van het bestuur:
“POWERS AND DUTIES OF DIRECTORS
84. The business of the Company shall be managed by the Directors who may pay all expenses incurred in promoting and registering the Company and may exercise all such powers of the Company as are not by the Law or by these Regulations required to be exercised by the Company in general meeting, subject, nevertheless, to these Regulations, to the provisions of the Law and to such regulations, not being inconsistent with these Regulations or the provisions of the Law, as may be prescribed by the Company in general meeting; but no regulation made by the Company in general meeting shall invalidate any prior act of the Directors which would have been valid if such regulation had not been passed.”
Met dagtekening 15 november 2006 zijn belanghebbende als ‘the Principal’, de Limited als ‘the Company’ en de rechtsvoorganger van [Ltd. 2] ; hierna ook: het trustkantoor) als ‘the Director’ en/of ‘the Secretary’ en/of ‘the Representatives’ een managementovereenkomst aangegaan, waarin is bepaald dat [Ltd. 2] met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2006 zal optreden als bestuurder en secretaris van de Limited. De managementovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“WHEREAS the Representives have been requested by the Principal to act as Director and Secretary of the Company, and to provide domiciliation to the Company under the terms and conditions which have been laid down in the Agreement (as defined hereunder). The Representatives agree to accept such appointment.
NOW IT IS HEREBY AGREED AS FOLLOWS:
Article 1 - Appointment of the Representatives
(…)
The Representatives may not transfer their power and authorization to any other person other than with the prior consent of the Principal.
(…)
Article 5 - Limitation of liability
The Principal and the Company hereby undertake and warrant that neither they, nor any company affiliated to them, shall hold the Representatives, nor any of its directors, members, officers or employees liable on the basis of or in connection with the Agreement, the performance of the services or on any other basis;
The Principal and its affiliated companies shall indemnify and hold harmless the Representatives, both during the term of this Agreement and thereafter, against any and all losses, actions, claims, (legal) expenses, interest, demands and liabilities which may be incurred by, or levied on, or made against the Representatives in respect of the performance of the services by the Representatives;
Article 5.1 and 5.2 hereof shall not apply in the event that wilful misconduct or gross negligence on behalf of the Representatives has been established by a final judgement of a court of competent jurisdiction.”
Op 4 mei 2007 heeft belanghebbende, als bestuurder van de NV, de statuten van de Limited als volgt geamendeerd:
“SPECIAL RESOLUTION
That the Articles of the Company be and are hereby amended as follows:
1. By the insertion of the following paragraph 84A after paragraph 84 on page 24 of the Articles:
“84A. The Board of Directors and each individual Director must obtain the permission from the shareholders of the Company in order to alienate, transfer or amend the conditions on the receivables of the Company in whatever form. Also for any transactions above Euro 100.000 the Board of Directors and each individual Director must obtain the permission from the shareholder. In all circumstances the permission will be requested in advance by a written notice to each shareholder and the shareholders will communicate the permission in a written form to the Board of Directors in its original form”.”
Op eveneens 4 mei 2007 heeft de NV met belanghebbende een overeenkomst van geldlening gesloten (‘Loan Agreement’), waarin de NV een lening van € 29.323.953,58 verstrekt aan [belanghebbende] door overdracht van een effectenportefeuille. Bij ‘Contribution Agreement’ van 4 mei 2007 heeft de NV haar vordering op belanghebbende dezelfde dag overgedragen aan de Limited. De overeengekomen rente bedraagt 5% per jaar over de hoofdsom en de rentevergoeding dient op kwartaalbasis door belanghebbende te worden betaald (zie artikelen 1.5 en 1.6 van de Loan Agreement).
Op 1 april 2008 zijn belanghebbende en de Limited in een ‘Amendment to Loan Agreement’ overeengekomen dat artikel 1.6 van de Loan Agreement met terugwerkende kracht tot 4 mei 2007 wordt geamendeerd, als gevolg waarvan onder meer de jaarlijks verschuldigde rente van 5% kan worden bijgeschreven op de hoofdsom en rentedragend wordt.
Op 5 augustus 2011 zijn belanghebbende en de Limited in een ‘Addendum to Loan Agreement’ met terugwerkende kracht tot 1 juli 2011 een variabele rente (driemaands Euribor + 1% + 0,5% liquiditeitstoeslag) overeengekomen (zie de bij dit addendum geamendeerde artikelen 1.5 en 1.6 van de Loan Agreement). Op 1 juli 2011 bedroeg het driemaands Euribortarief 1,556%.
Vanaf 1 juli 2011 is de door belanghebbende verschuldigde rente niet meer rentedragend bijgeschreven, maar door de Limited gefactureerd en door belanghebbende per kwartaal betaald.
In 2012 heeft de Limited haar bezittingen, te weten: twee vorderingen waaronder de vordering op belanghebbende, ten titel van terugbetaling van kapitaal uitgekeerd aan de NV. De vordering op belanghebbende bedroeg op dat moment € 36.244.151,60. De waarde van de effectenportefeuille bedroeg nog maar € 19.597.422,58. De Limited heeft vlak voordat zij de vordering op belanghebbende bij ‘Assignment agreement’ van 16 augustus 2012 uitkeerde aan de NV, deze vordering kwijtgescholden voor een bedrag van € 16.646.729,02; zie de ‘Board Resolution’ van 16 augustus 2012. De Limited heeft daarna geen activiteiten meer ontplooid. De kwijtschelding is als een kostenpost ‘administration and other expenses’ opgenomen in de jaarrekening 2012 van de Limited. De notulen van de op 16 augustus 2012 gehouden jaarlijkse bestuurs- en aandeelhoudersvergadering van de Limited vermelden over dit een en ander het volgende: