Gerechtshof Den Haag, 07-02-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:190, BK-21/01216
Gerechtshof Den Haag, 07-02-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:190, BK-21/01216
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 7 februari 2023
- Datum publicatie
- 13 februari 2023
- Zaaknummer
- BK-21/01216
- Relevante informatie
- Art. 52 Wfsv, Art. 95 Wfsv, Art. 96 Wfsv, Art. 97 Wfsv, Art. 5.1 Reg Wfsv, Art. 5.2 Reg Wfsv, Art. 690 BW7
Inhoudsindicatie
Art. 95, 96, 97 Wfsv. Art. 5.1, 5.2 Regeling Wfsv. Art. 7:400, 7:610, 7:690 BW.
Sectorindeling.
De Inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking Loonheffingen Sectoraansluiting per 1 januari 2020 ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. Het Hof oordeelt dat belanghebbende terecht in die sector is ingedeeld. (Beroep ongegrond)
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-21/01216
in het geding tussen:
(gemachtigde: H.P. Mulder)
en
(vertegenwoordiger: […] )
op het beroep van belanghebbende tegen de hierna te noemen uitspraak op bezwaar.
Procesverloop
Bij beschikking Loonheffingen Sectoraansluiting (de beschikking) van 8 oktober 2019 heeft de Inspecteur belanghebbende met ingang van 1 januari 2020 ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven).
Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar aangetekend. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 360. De Inspecteur heeft een nader stuk, getiteld ’verweerschrift’ ingediend. Van de zijde van belanghebbende is op 11 oktober 2022 een nader stuk ontvangen. Op verzoek van de griffier is voorts op 23 november 2022 een aantal in het dossier ontbrekende stukken van de zijde van belanghebbende ontvangen.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 december 2022, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Ter zitting zijn tevens behandeld de beroepen van [A Professionals B.V.] met het kenmerk BK-21/01214 en [B Professionals B.V.] met het kenmerk BK-21/01215. Al hetgeen in de ene zaak is aangevoerd wordt, voor zover van belang, ook geacht in de andere zaak te zijn aangevoerd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
Belanghebbende staat per 31 mei 2013 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met als activiteiten “Aanbieden van ervaren financieel personeel in flexibele detacheringsoplossing; bieden van goed prijs/prestatie verhouding waarbij kostprijs en niet marktprijs leidend is; bieden van een goede kwaliteit door constante scholing het gebruik van gestructureerde methoden en het bieden van intensieve begeleiding aan de medewerkers” en met de SBI-code “78202 – Uitleenbureaus”.
De Inspecteur heeft belanghebbende in het kader van artikel 95 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), naar aanleiding van diens aanmelding als werkgever, bij systeembeschikking van 29 mei 2013 ingedeeld in sector 44 (Zakelijke dienstverlening II).
Bij ambtshalve beschikking van 8 oktober 2019 heeft de Inspecteur belanghebbende met ingang van 1 januari 2020 ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven).
Belanghebbende heeft op 18 november 2019 pro forma bezwaar aangetekend tegen de onder 2.3 bedoelde beschikking en dit bezwaar bij brief van 14 januari 2020 gemotiveerd.
Per e-mailbericht van 10 april 2020 heeft de Inspecteur belanghebbende om nadere informatie gevraagd. Belanghebbende heeft per e-mailbericht van 11 mei 2020 gereageerd en heeft daarbij stukken gevoegd.
Op 31 juli 2020 heeft de Inspecteur belanghebbende om aanvullende informatie gevraagd. Op 2 september 2020 heeft belanghebbende dit verzoek beantwoord en daarbij stukken gevoegd.
Tot de stukken van het geding behoren met personeel gesloten arbeidsovereenkomsten, een cijfermatige analyse, opdrachtbevestigingen van opdrachtgevers, overeenkomsten van samenwerking, overeenkomsten van opdracht, een inleenovereenkomst en een deelovereenkomst FNV.
Bij brief van 24 december 2020 heeft de Inspecteur belanghebbende een voornemen tot uitspraak op bezwaar gezonden. In dit voornemen tot uitspraak op bezwaar is onder meer het volgende opgenomen:
“Het bedrijfs- en beroepsleven is voor de uitvoering van de diverse werknemersverzekeringen verdeeld in verschillende sectoren, ieder omvattende één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de sector, waartoe (functioneel) de werkzaamheden behoren die de werkgever doet verrichten.
(…)
Voor werkgevers, die zich bezig houden met het ter beschikking stellen van personeel krachtens uitzendovereenkomst zijn nadere regels gesteld in de Bijlage 1, behorend bij artikel 5.2 van de Regeling Wfsv onder sectornummer 52. Uitzendbedrijven, de zogenaamde uitzendbepalingen. Voor de beoordeling van de sectorindeling van deze werkgevers geldt met ingang van 1 januari 2020 de tekst van de uitzendbepalingen, zoals deze is gewijzigd met de wijzigingsregeling van de Regeling Wfsv (de regeling van 8 juli 2019, nr. 2019-0000100495, Staatscourant 2019, nummer 38919). Als er personeel ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van een derde te werken moet altijd aan de uitzendbepalingen worden getoetst. Dit geldt voor zowel uitzenden met als zonder uitzendbeding.
(…)
Uit de door u toegestuurde overeenkomsten, leid ik af dat werkgever zich (voornamelijk) richt op het ter beschikkingstellen van personeel in de IT en is dat haar bedrijfsdoel.
(…)
Het is in het geval van automatisering voorstelbaar dat er geen sprake is van uitzenden, maar dan moeten de overeenkomsten met de opdrachtgevers in de eerste plaats wel uitgaan van te behalen resultaten. In de mij toegestuurde overeenkomsten zie ik daar nog weinig aanwijzingen voor. Ik maak daarbij wel het voorbehoud dat de overeenkomsten die u mij heeft toegestuurd, dateren uit de jaren 2018 en 2019, zodat mijn beoordeling dus niet gebaseerd is op recentere overeenkomsten (uit het jaar 2020).
(…)
Werkgever is een gespecialiseerd detacheringsbureau dat diensten aanbiedt en wel het ter beschikking stellen vanzelf geworven en/of opgeleid specialistisch personeel, waarbij zij ook zorgen voor het onderhoud en bijhouden van hun kennis en vaardigheden. Er is voor mij geen reden om dat niet te scharen onder uitzenden in de zin van 7:690 BW, zeker nu het mij onaannemelijk voorkomt dat er in de meeste opdrachten sprake is van leiding en toezicht door werkgever zelf. Naar mijn mening neigt 75% van uw opdrachtovereenkomsten naar een uitzendovereenkomst.”
Belanghebbende heeft op 11 januari 2021 op het voornemen tot uitspraak op bezwaar gereageerd en kenbaar gemaakt een hoorgesprek en inzage in het dossier te wensen. Op 19 februari 2021 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.
Bij brief van 17 maart 2021 heeft belanghebbende haar bezwaarschrift aangevuld en heeft daarin onder meer het volgende aangevoerd ten aanzien van de werkwijze van belanghebbende:
“Cliënte is geen uitzendorganisatie maar een detacheringsorganisatie. Verschil zit in het feit dat:
• de medewerkers een vast dienstverband hebben met één van de [Professionals] vennootschappen;
• de medewerkers op projecten worden geplaatst van opdrachtgevers;
• de medewerkers expert zijn op het vakgebied (…) (Specialisatie), hoog opgeleid, minimaal HBO niveau, veelal ook universitair;
• cliënte zelf de eigen medewerkers gericht opleiden, begeleiden, aansturen, coachen en beoordelen.
Cliënte voorziet voor haar opdrachtgevers in een behoefte aan gespecialiseerde kennis en kunde op het vakgebied Finance en vult daarmee de flexibele schil aan die past bij de huidige arbeidsmarkt. De medewerkers die cliënte inzet zijn expert binnen het vakgebied. Cliënte richt zich nadrukkelijk niet op het detacheren voor 'ziek en piek', al kan het een enkele keer voorkomen dat een opdrachtgever wel een kort(er)durende vervanging nodig heeft in verband met een verlof.
Cliënte heeft aangegeven dat ze zorgdragen voor mobiliteit op de arbeidsmarkt, de meeste organisaties doen dat namelijk niet. Medewerkers doen bij cliënte in korte tijd veel werkervaring op omdat ze in korte tijd bij meerdere organisaties werken en leren, en werkzaamheden verrichten op verschillende niveaus. Ze ontwikkelen zich snel en kunnen daardoor snel en goed doorgroeien en doorstromen in organisaties.
Om de expertise van haar medewerkers te waarborgen en verder te ontplooien en ontwikkelen, beschikt cliënte over een interne Academy. Naast werkgever fungeert cliënte ook als opleider. In vergelijking tot reguliere ondernemingen geeft cliënte 2,5 keer zoveel uit aan opleidingsbudget per medewerker.
Cliënte past geen uitzendbeding toe, de medewerkers werken onder toezicht en leiding van de eigen Fieldmanagers van de [Professionals] -vennootschappen, dan wel zelfstandig vanwege de eigen expertrol van deze medewerker. Bij de uitvoering van de werkzaamheden vindt altijd begeleiding plaats vanuit de Fieldmanagers. Die zijn er specifiek op gericht om de medewerkers te begeleiden, coachen, ondersteunen, aansturen en beoordelen. Voor de junior medewerkers is er nog aanvullend een Buddy programma opgezet, zodat zij naast de begeleiding vanuit de fieldmanagers ook nog extra ondersteuning kunnen krijgen vanuit de senior collega's.
In de geest van sector 52 komen medewerkers meer in de WW terecht bij afloop van projecten. Bij cliënte komt nagenoeg niemand in de WW terecht omdat ze de medewerkers in vaste dienst hebben, bij beschikbaarheid het salaris gewoon 100% doorbetalen en zij slechts medewerkers verliezen aan onze opdrachtgevers of wanneer medewerkers zelf een volgende carrièrekans tegenkomen.”
Belanghebbende heeft bij haar aanvulling op het bezwaar onder meer ondersteunende documentatie in de vorm van (personeels)dossiers van een senior [Professional] , een medior [Professional] en een junior [Professional] , met daarin onder meer verslaglegging van de gesprekken tussen de desbetreffende Field Manager en de desbetreffende [Professional] , overgelegd.
Het verslag van het onder 2.9 bedoelde hoorgesprek, gedateerd 25 maart 2021, en de reactie van belanghebbende daarop behoren tot de stukken van het geding.
In het hoorverslag staat onder meer het volgende vermeld:
“(…) De medewerkers zijn in vast dienstverband en allemaal hoger opgeleid (HBO of hoger). De medewerkers beschikken allemaal over een bepaalde expertise en worden als zodanig ook geplaatst bij opdrachtgevers.
De begeleiding vindt vanuit het kantoor en op de werkvloer plaats middels een field manager. De field manager beslist welke medewerker bij welke opdracht naar zijn/haar mening het meest geschikt is. Zodoende wordt iedere medewerker gekoppeld aan een opdracht. Iedere field manager is verantwoordelijk voor +/- 25 medewerkers. De [Professional] -entiteiten houden zich, naar de mening van de [operationeel Directeur [Professionals Groep B.V.] ], meer bezig met consultancy. Daarbij worden medewerkers niet ontslagen als er even geen opdrachten meer zijn, maar worden in sommige gevallen overgenomen door opdrachtgevers of medewerkers vinden zelf een nieuwe baan. Zij hebben ook een eigen (interne) opleidingstraject. Indien een medewerker even geen opdracht heeft ("op de bank zit"), dan wordt de medewerker doorbetaald en wordt intern verder opgeleid, waarbij ondertussen wordt gekeken bij welk ander project hij/zij voorgesteld kan worden.
Eens in de twee weken of één keer per week heeft de field manager contact met de opdrachtgever om te vernemen of de medewerker naar behoren functioneert. De field manager haalt informatie op bij de opdrachtgever ten behoeve van de tussentijdse evaluatie. Er vindt ook een eindevaluatie plaats. De tussentijdse en de eindevaluatie vindt plaats tussen de field manager van werkgever, de medewerker en de opdrachtgever. Hoe dit proces precies verloopt, verschilt per opdracht en het type medewerker die de opdracht uitvoert.
Een senior medewerker voert zijn werkzaamheden nagenoeg zelfstandig uit en de field manager heeft slechts een beperkte begeleidende rol. Bij een junior medewerker heeft de field manager een grotere begeleidende rol. Tevens worden de junior medewerkers begeleid door een senior specialist.
(…)
De [gemachtigde van belanghebbende] benadrukt dat het ziekteverzuim binnen de [Professional] -entiteiten heel laag ligt en dat de medewerkers die ziek zijn doorbetaald krijgen door de werkgever. Zij krijgen niet gelijk aanspraak op een uitkering. Naar de mening van de [gemachtigde] is dit een kenmerkend verschil met de uitzendbranche en om deze reden ligt de premie daar ook aanzienlijk hoger dan bij de overige sectoren. Dit gegeven zorgt voor een onrechtmatigheidsgevoel bij de werkgever, zij bieden de medewerkers een vast contract aan en betalen door bij ziekte.”
In haar reactie van 7 april 2021 op het hoorverslag heeft belanghebbende als aanvulling daarop onder meer het volgende opgemerkt:
"Daarbij worden medewerkers niet ontslagen als er even geen opdrachten meer zijn, maar komen zij "beschikbaar op de bank" zoals dat in detacheringstermen heet en worden zijn 100% doorbetaald. Nagenoeg niemand komt in de WW terecht na een dienstverband bij [Professionals] , omdat medewerkers of worden overgenomen door hun opdrachtgevers, dan wel zelf een nieuwe baan vinden."
Bij e-mailbericht van 15 april 2021 heeft belanghebbende, zoals tijdens het hoorgesprek was afgesproken, nadere informatie (Ondersteunende documentatie medewerker dossiers) aan de Inspecteur gezonden. Dit betreft de functieomschrijving van de zogenoemde “Field Manager”, de “Procesomschrijving cyclussen fieldmanagement”, informatie met betrekking tot de zogenoemde “ [Professionals] Academy” en het document “Uitleg Field Support Programma”. Verder heeft belanghebbende per afzonderlijk e-mailbericht van 15 april 2021 twee opdrachtbevestigingen tussen belanghebbende en opdrachtgevers aan de Inspecteur gezonden.
Het tot de onder 2.12.1 genoemde stukken behorende “Functieprofiel Field Manager” vermeldt onder meer het volgende:
“Inhoud rol
Als Field Manager lever je een bijdrage aan de ontwikkeling van onze [Professionals] . Je begeleidt hen tijdens hun loopbaan binnen de [Professionals Groep B.V.] , door de [Professionals] regelmatig te bezoeken bij diverse opdrachtgevers. Je voert diverse HR gesprekken (proeftijd-, planning-, fieldmanagement-, voortgangs-, evaluatie- en beoordelingsgesprekken) zodat je de [Professionals] goed kent en korte lijnen met hen behoudt. Zo kan je ze adviseren en coachen, om zowel de [Professionals] als de gehele organisatie naar een hoger niveau te tillen. (…)