Gerechtshof Leeuwarden, 01-11-2000, AV6669, 9700120
Gerechtshof Leeuwarden, 01-11-2000, AV6669, 9700120
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 1 november 2000
- Datum publicatie
- 4 april 2013
- Zaaknummer
- 9700120
- Relevante informatie
- 36 IW 1990
Uitspraak
De vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden zijn van 27 januari 1994 en 22 januari 1997.
De aan het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 22 januari 1997 ontleende feiten luiden:
2. De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of niet voldoende betwist - mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden - het volgende vast:
2.1. Aan Jellema & Zn. is een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 1990 tot en met 31 maart 1991 (dagtekening 31 mei 1991) opgelegd, welke als volgt is samengesteld:
enkelvoudige belasting f 877.302,
heffingsrente f 27.438
-----------------------
totaal f 904.740.
De naheffingsaanslag is opgelegd omdat Jellema & Zn. in gebreke is gebleven de door haar verschuldigde omzetbelasting tijdig op aangifte te voldoen. De naheffingaanslag is niet betaald.
2.2. Sinds 1 januari 1981 was De V bestuurder van Jellema & Zn.. Op 14 augustus 1990 heeft W.S. Visser Beheer BV alle aandelen in Jellema & Zn. verkregen. In de periode van 14 augustus 1990 tot 1 mei 1991 was De V volgens het Handelsregister enig bestuurder van Jellema & Zn. Op 14 mei 1991 is in het Handelsregister ingeschreven dat De V met ingang van 1 mei 1991 als bestuurder is uitgetreden.
2.3. Op 19 december 1990 is een nieuwe BV opgericht, te weten Jellema Leeuwarden BV. Als bestuurders van de nieuwe vennootschap van W.S. V en (met ingang van 1 april 1991) De V ingeschreven in het Handelsregister.
2.4. Op 1 april 1991 zijn bepaalde activa (machines en installaties, hulpmaterialen, machines in de werkplaats, vervoermiddelen en klein materieel) van Jellema & Zn. aan Jellema Leeuwarden BV overgedragen. Hierna is per 1 mei 1991 Recreatiepark De Blomhof BV tot bestuurder van Jellema & Zn. benoemd.
2.5. Bij brief van 17 mei 1991 (: de melding) heeft W.S. V aan de Ontvanger medegedeeld dat Jellema & Zn. naar verwachting niet tot betaling van de verschuldigde omzetbelasting in staat zou zijn. Jellema & Zn. is op 22 augustus 1991 in staat van faillissement verklaard.
2.6. Bij kennisgeving in de zin van artikel 49, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (: Inv.), gedagtekend 16 augustus 1991, heeft de Ontvanger De V aansprakelijk gesteld voor de onder rechtsoverweging 2.1 genoemde naheffingsaanslag tot een bedrag van f 904 740 (te vermeerderen met de invorderingsrente vanaf 15 juni 1991).
2.7. Bij (tijdige) schriftelijke mededeling in de zin van artikel 49, lid 3, Inv. van 13 september 1991 is namens De V de aansprakelijkheid gemotiveerd betwist.
De V heeft op 23 augustus 1991 (tijdig) bij de inspecteur een bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag ingediend in de zin van artikel 50, lid 1, Inv..
De grieven
Door De V zijn de volgende grieven opgeworpen:
Grief I : 'Aldus luidt de eerste grief tegen het bestreden vonnis, verdeeld in subgrieven, gericht op r.o. 5.2:
- ten onrechte gaat de rechtbank uit van een stelling die door de fiscus niet is aangevoerd,
- ten onrechte gaat de rechtbank ervan uit dat niet duidelijk was welke vennootschap een nummer aanvroeg,
- ten onrechte gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat er geheel geen nummer is verstrekt, ook niet aan een BV op naam van diens handelsnaam,
- ten onrechte gaat de rechtbank voorbij aan het bezoek van een tweetal ambtenaren aan de aanvrager (een niet bestaand bedrijf, zoals de rechtbank aanneemt) in januari 1991,
- ten onrechte gaat de rechtbank voorbij aan de betekenis van de eerste vraag op het vragenformulier,
- ten onrechte gaat de rechtbank er aan voorbij dat enige weken na het vertrek van de V wel - zonder meer - een nummer werd verstrekt. (De V weet niet precies wanneer, maar dat moet geweest zijn ná 17 mei 1991 (onmachtmelding) en vóór 31 mei 1991 (naheffingsaanslag),
- ten onrechte trekt de rechtbank niet de conclusie dat er tot het moment van uittreden van de V, een onmogelijkheid was om te betalen, welke onmogelijkheid door de fiscus in stand is gehouden en dus voor haar rekening behoort te komen.'
Grief II : 'Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 5 (slot) dat het enkel niet kunnen doen van aangifte de verplichting tot betaling niet opheft.'
Grief III: 'Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 5.3 dat uit het feit dat niet (tijdig) is betaald, zonder meer voortvloeit dat de betalingsonmacht vaststaat.'
Grief IV : 'Ten onrechte wijdt de rechtbank een overweging aan de vraag of de onmachtmelding tijdig is gedaan.'
Grief V : 'Ten onrechte gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat de ontstane situatie, waarin de fiscus niet kan worden betaald, mede is veroorzaakt door de onwil van de curator om ervan uit te gaan dat Jellema Leeuwarden BV niet alleen de activa maar ook de passiva van de vennootschap heeft overgenomen.'
Grief VI : 'Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 5.4 dat de V niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem te wijten was dat de vennootschap de melding niet tijdig heeft gedaan.'
Grief VII : 'Ten onrechte gaat de rechtbank voorbij aan de bijzondere omstandigheden in dit geval.'
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. De V heeft geen grieven opgeworpen tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 van het beroepen vonnis, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Met betrekking tot de grieven I en II
2. De grieven houden in de kern in de stelling dat Bouw- en Aannemersbedrijf T. Jellema & Zn BV (nader: Jellema & Zn) als gevolg van het optreden van de belastingdienst, die ondanks de aanvraag daartoe door Jellema & Zn, geen (stam)nummer voor de heffing van omzetbelasting verstrekte, niet in de gelegenheid was om de door haar, Jellema & Zn, verschuldigde belasting over tijdvak 1 juli 1990 tot en met 31 maart 1991 correct te voldoen.
3. Wat ook zij van het optreden van de belastingdienst, het enkele feit dat door het ontbreken van een stamnummer en/of aangiftebiljetten het doen van aangifte werd bemoeilijkt of zelfs onmogelijk werd gemaakt, heft - gelijk ook door de rechtbank is geoordeeld - de verplichting tot voldoening van verschuldigde omzetbelasting niet op. (Verg. Hoge Raad 31 mei 1996, NJ 1996, 671.)
4. Het hof passeert de - door de ontvanger weersproken stelling van De V dat betaling van omzetbelasting zonder dat aan de belastingschuldige een (stam)nummer is toegekend, zou leiden tot terugstorting door de belastingdienst. Indien deze stelling al juist zou zijn, doet dit niet af aan de betalingsverplichting van de belastingschuldige. Die eventuele terugstorting is een verantwoordelijkheid die voor rekening van de belastingdienst komt en die de primaire betalingsplicht van de belastingschuldige onverlet laat.
5. Het hof merkt in aansluiting op de vorige rechtsoverweging overigens op dat uit de stellingen van De V, mede gezien in het licht van de hierna nog te bespreken liquiditeitspositie van Jellema & Zn, volgt dat Jellema & Zn volgens hem, De V, de betaling van de verschuldigde omzetbelasting opzettelijk achterwege heeft gelaten. Daarmee is het kennelijk onbehoorlijke bestuur van Jellema & Zn, waarvan De V volgens het Handelsregister van 14 augustus 1990 tot 1 mei 1991 de enige bestuurder was, gegeven omdat het opzettelijk achterwege laten van betaling van verschuldigde belasting volgens de wetgever kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. (verg. Hoge Raad 11 januari 1995, BNB 1995/203.)
6. De grieven falen.
Met betrekking tot grief III
7. Het hof is met De V van oordeel dat de enkele omstandigheid dat Jellema & Zn de door haar verschuldigde belasting niet heeft voldaan, niet met zich brengt dat haar betalingsonmacht vaststaat. Het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 1994, BNB 1995/201, geeft geen steun aan de andersluidende opvatting van de ontvanger. Immers, dat arrest dient - voor zover thans van belang - kennelijk slechts in die zin te worden gelezen dat een ondernemer die tijdelijke betalingsmoeilijkheden heeft, naar het wettelijke systeem slechts de keuze heeft tussen betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat een ondernemer die om andere redenen dan - al dan niet tijdelijke - betalingsonmacht niet aan zijn betalingsverplichting voldoet, niettemin aan de belastingdienst zou dienen te melden niet tot betaling in staat te zijn.
8. Het hof dient derhalve nader te beoordelen de stelling van De V dat Jellema & Zn, anders dan de ontvanger aanvoert, in staat was de door haar verschuldigde omzetbelasting te voldoen.
9. Tot de stukken van het geding behoort een als productie bij conclusie van antwoord aan De V gerichte, door A.B.A. K ondertekende brief van 6 september 1991 van Zijlstra + Hidding, registeraccountants inzake Jellema & Zn. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
'In augustus/september 1990 hebben wij een financieel overzicht over de periode 1 december 1989 - 13 juli 1990 samengesteld en uitgebracht op 26 september 1990. Deze periode werd daarbij afgesloten met een verlies van f 944 255. Het eigen vermogen per 13 juli 1990 daalde daardoor tot ./. f 642.845.
Deze vaststelling is voor u aanleiding geweest een sanering door te voeren in de organisatie (...). Daarnaast is door u een prognose gemaakt van de invloed van de reorganisatie op de algemene kostenstruktuur hetgeen leidde tot een kostendekkende opzet.
De vermogenssituatie per 13 juli was verslechterd, doch niet zo hopeloos dat de continuïteit van de onderneming op dat moment in gevaar was. Deze positieve beoordeling vloeide met name voort uit de invloed van de reorganisatie en de verwachte opbrengsten uit de lopende en nieuwe werken. (...)'
10. De V (...) voert aan (...) dat, anders dan de ontvanger stelt, op 26 september 1990, toen maatregelen werden genomen en zelfs op 15 mei 1991 er geen sprake was van betalingsonmacht. Volgens De V had de omzetbelasting toen nog betaald kunnen worden, al had dat volgens hem de continuïteit van de onderneming in gevaar gebracht.
11. Mede gelet op de omstandigheid dat volgens de onder 9 bedoelde brief het vermogen van Jellema & Zn. op 13 juli 1990 reeds was gedaald tot negatief f 642.845 begrijpt het hof deze stelling van De Vries aldus dat volgens hem de financiële situatie van Jellema & Zn. reeds op 26 september 1990 zodanig was dat betaling van de over het derde kwartaal van 1990 verschuldigde bedragen weliswaar op zichzelf bezien wel mogelijk was doch dat dit ook toen reeds de continuïteit van de onderneming in gevaar zou hebben gebracht.
12. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de onderneming van Jellema & Zn. reeds op 26 september 1990 in feite werd en moest worden gefinancierd met gelden die zij wegens omzetbelasting aan de fiscus diende te voldoen. Naar 's hofs oordeel kan deze situatie in redelijkheid niet anders worden aangeduid dan als een situatie waarin Jellema & Zn. - naar dat moment beoordeeld: tenminste tijdelijk - niet in staat was om de door haar verschuldigde omzetbelasting te voldoen.
Gelet op het hiervoor onder 7 overwogene had Jellema & Zn. derhalve haar - al dan niet tijdelijke - betalingsonmacht dienen te melden.
13. Hoewel de grief letterlijk genomen terecht is voorgedragen, treft deze geen doel.