Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-09-2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BW2886 BJ8428, 09/00067

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-09/00067

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 22 september 2009

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] te [Z] tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Holland-Noord, betreffende na te noemen navorderingsaanslag.

2.6. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 september 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

"Referend aan onze bespreking van 19-12-1991 zou ik gaarne uw aandacht willen vragen voor het navolgende;

[Belanghebbende] heeft een 100 % deelname in Polen onder de naam [E]. (zie bijlagen).

Deze onderneming houdt zich bezig met handelstransacties en het vervaardigen van Souvenirs. Uit deze activiteiten vloeit winst voort en deze wordt als dividend aan de moedermij uitgekeerd i.c. [belanghebbende]. Gezien het vooralsnog uiterst gebrekkige bankverkeer geschiedt deze dividend uitkering vooralsnog per kas.

Ik verzoek u om mij moverende redenen kennis van bovenstaande te nemen teneinde problemen in de toekomst te vermijden."

"4. Contents of the request:

In 1992 and 1993 [belanghebbende] received the following dividend amounts from [E]:

(...)

For the above-mentioned years [belanghebbende] claims a participation exemption. Besides the receipts and the memorandum of association [belanghebbende] could not produce any further documents. (...)

5. Information required:

In order to determine whether [belanghebbende] correctly claims the participation exemption, I would ask you to have the following questions answered:

1. Is [E] known as a taxpayer in your country?

2. Was [E] liable to any form of tax on profits in the above-mentioned years?

(...)

Furthermore, I would ask you to send me copies of the annual accounts concerning the years 1991, 1992 and 1993 (...)."

"1) (...) [E] does not perform any economic activities (...)

2) Documentation collected by tax inspectors during investigation does not show any amount paid by [E] as dividend to [belanghebbende] in 1992 and 1993. Enclosed please find copies of the annual accounts concerning years 1991, 1992, 1993 - we are not able to send you copies of the minutes of the meetings of shareholders concerning decisions to provide dividends."

" 2. VENNOOTSCHAPSBELASTING

2.1. Fiscale balans

2.1.1. Deelneming [E]

(...)

Op 9 januari 1992 werd bij de ABN-AMRO Bank te Volendam, door [D], ƒ 250.000,- gestort op de rekening van [belanghebbende]. Op het stortingsbewijs is het volgende bijgeschreven: "Dividend Polen, ingevolge brief inspecteur deelnemings-vrijstelling".

(...)

De activiteiten van [E] zouden, volgens [D], naast de vervaardiging van souvenirs bestaan uit de handel in ongeregelde goederen (onder andere olie en metalen) uit het Oostblok. (...)

Met betrekking tot de handelstransacties en vervaardiging van souvenirs is geen financiële verantwoording door belastingplichtige overhandigd.

Betreffende de transacties zouden geen contracten zijn opgemaakt. Door de vennootschap zijn geen jaarstukken opgemaakt, er zou sprake zijn van een tax-holiday (...). Deze tax-holiday hield volgens [D] onder andere in dat er geen administratie behoefde te worden bijgehouden.

Tenslotte zijn er ook geen verslagen van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). In de oprichtingsakte staat vermeld dat er voor de uitkering van dividenden een besluit daartoe door de AVA moet worden genomen.

Betreffende de onderneming kon door [D] alleen een foto getoond worden van het bedrijfspand met daarvoor een bord met de bedrijfsnaam erop. Het pand is volgens [D] eigendom van [E] en staat op dit moment nog te koop. (...)

[E] werd in september 1992 geliquideerd.

(...)

Standpunt Belastingdienst

Gelet op het ontbreken van een aandeelhoudersrelatie gaan wij er vanuit dat [belanghebbende] nooit dividend, vallende onder de deelnemingsvrijstelling, heeft kunnen ontvangen. De uit Polen ontvangen bedragen moeten bestempeld worden als commissie. Hierdoor dient de over 1992 aangegeven belastbare winst verhoogd te worden met ƒ 250.000,- en over 1993 met ƒ 70.000,-. De in 1992 gemaakte liquidatiekosten ad ƒ 17.136,- kunnen ten laste van de winst worden gebracht, de totale correctie over 1992 is per saldo ƒ 232.864."

"(Rel.: Vragen gehoorde naar de activiteiten van [E])

"[E] hield zich feitelijk alleen met souvenirs bezig. Eind jaren 1980 was er een onderzoek van de Belastingdienst (...). Dit (...) resulteerde in een compromisbespreking met de heer C (...). Op dat moment was ik bezig met een transactie van Rusland naar Polen, die mij veel geld opleverde. Dit betrof handel in metaal. De opbrengst van deze transactie wilde ik op een normale manier in Nederland verantwoorden en heb deze situatie met C als volgt besproken: De opbrengsten van de Russisch-Poolse transactie zou ik als contant dividend via [E] in Nederland verantwoorden. (...) C heeft (...) de aangifte 1992 van [belanghebbende] geregeld, met daarin de dividendverantwoording zoals ik met hem had afgesproken. (...) De dividenden (...) zijn via [E] verantwoord. (...)"

(...)

(Rel.: Tonen gehoorde Poolse jaaroverzichten 1991, 1992 (t/m 30-09-1992) en 1993 (t/m 15-01-93) inzake [E]) (...)

"Ik heb in 1991 bij de bespreking met C aangeboden alle benodigde stukken te overleggen. Dit was volgens hem niet nodig. Waarom dit dividend niet in de Poolse jaarstukken is verantwoord weet ik niet. Dit was wel degelijk de bedoeling, want in Polen waren er toch geen fiscale consequenties. [F] heeft ook meegedaan in de Russisch-Poolse transactie en had dit in de jaarstukken kunnen opnemen. (...)"

(...)

(Rel.: Delen gehoorde mede dat volgens de oprichtingsakte van [E] niet [belanghebbende] de aandeelhouder van [E] is, maar [G], dat het derhalve onmogelijk is dat [belanghebbende] dividend van [E] heeft ontvangen, en dat terzake voor [belanghebbende] nimmer deelnemingsvrijstelling Vennootschapsbelasting van toepassing kan zijn, (...))

"Dat is een fout. [G] had hiermee niets te maken. Ik denk dat dit is veroorzaakt door de Poolse notaris (...). Alles uit het buitenland heet Holding in Polen. Ik besef dat [belanghebbende] feitelijk geen deelnemingsvrijstelling hiervoor kan krijgen. Dat dit verkeerd was had ik in 1991 al geconstateerd en met C besproken. Ik heb toen ook de oprichtingsakte overlegd. (...)"

(...)

(Rel. Tonen gehoorde de als bijlage bij de aangifte VPB 1992 van [belanghebbende] ontvangen jaarstukken 1992, wijzen gehoorde op de in de Verlies- en winstrekening 1992 opgenomen post "Ontvangen dividend fl. 250.000,-", wijzen gehoorde op - vermoedelijk - zijn handtekening op deze jaarstukken en vragen gehoorde of deze jaarstukken juist zijn)

"Dit is mijn handtekening. Deze jaarstukken zijn juist, ik verwijs naar wat ik hiervoor heb verklaard."

(...)

(Rel. Tonen gehoorde de als bijlage bij de aangifte VPB 1993 van [belanghebbende] ontvangen jaarstukken 1993, wijzen gehoorde op de in de Verlies- en winstrekening 1993 opgenomen post "dividend Polen fl. 70.000,-", wijzen gehoorde op - vermoedelijk - zijn handtekening op deze jaarstukken en vragen gehoorde of deze jaarstukken juist zijn)

""Dit is mijn handtekening. Deze jaarstukken zijn juist, ik verwijs naar wat ik hiervoor heb verklaard.""

"Kladaantekeningen (...) inzake een gesprek met C (...) van 10 maart 1995:

(...) C wist zich nog te herinneren dat er niet is getwist over een eventuele deelneming. Het enige probleem was de contante betaling; (...) Hij heeft geen jaarstukken gezien, wel een akte van oprichting, briefpapier en een vestigingsadres;

(...)

Volgens (...) jaarstukken heeft [E] in de periode 1991 tot 15 januari 1993 uitsluitend verlies geleden. De verkopen bleven ver achter bij de gemaakte kosten."

"Ik was directeur van [E] (...) U houdt mij voor dat (...) [E] uitsluitend verlies heeft geleden, en vraagt of door [E] dividenden zijn uitgekeerd aan [D] of bedrijven van hem.

Nee, zo'n situatie heeft zich niet voorgedaan. En u zei al: er waren verliezen; dan worden natuurlijk geen dividenden uitgekeerd. (...) De handelsactiviteiten van [E] waren niet breed, maar zouden dat wel kunnen zijn. Ik heb met [D] contact gehad over Russische handelspartners van hem, maar dat was heel algemeen. Mij is niets bekend over verdiensten daarvan. [D] had veel activiteiten; ik was daar niet over geïnformeerd. Ik hield mij bezig met de produktie in Polen en de export daarvan naar andere landen. (...)

Ik beschikte over heel algemene informatie over transacties (...) in metalen. Dat had met Rusland te maken. Onze firma was, de eerste drie jaar vanaf de dag van uitschrijving van de eerste factuur, vrijgesteld van belasting. Vanwege die vrijstellings-status was mijn suggestie om daar gebruik van te maken. Dus eventuele verdiensten uit transacties in of buiten Polen konden we bij deze firma bijtrekken, en door die belastingvrijstelling was dat gunstig. Dat heb ik als advies aan [D] gegeven, in de beginperiode dat [E] handelsactiviteiten begon te ontplooien. Hieruit vloeide het advies voort provisies die in Rusland tot stand kwamen, in [E] in te brengen en daarna te transfereren naar Nederland.

Om die suggestie te verwezenlijken, hadden wij documenten nodig. Op basis van zulke documenten konden we de transfer tot stand brengen. [D] en ik hebben daarover gesprekken gevoerd, en ik heb de boekhouder daarover gesproken en hem gevraagd of het mogelijk en legaal was. Dat was 't geval.

Dit had kunnen gebeuren, als er zo'n document of bewijs was geweest. Maar volgens mij is het nooit zover gekomen. Ik heb nooit zo'n document gezien. Volgens mij zijn dergelijke papieren nooit bij de boekhouder gekomen, ook niet later, na het opmaken van de balans. Ik denk dat, omdat als ze gekomen waren, ze in de boeken hadden moeten staan. En dat is niet het geval.

(...)

Het klopt dat er, omdat er geen documenten waren over Russische transactie, niets van is opgenomen in de boekhouding van [E].

Als [D] (tegen de FIOD) heeft verklaard dat ik op de hoogte was van dergelijke transacties en dat die zouden worden opgenomen in de boekhouding: Ja, inderdaad: dat was die gunstige situatie. Het was logisch om de verdiensten van transacties naar Nederland te transfereren. Als zulke documenten er waren geweest, zouden ze in de boekhouding worden opgenomen."

"Eind 1994 is (...) een onderzoek ingesteld naar de aangiften (...) vennootschapsbelasting 1989 t/m 1993. (...) De bevindingen hebben geleid tot een onderzoek door de FIOD, en vervolgens tot een strafrechtelijk onderzoek. (...) Eind 1996 is de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 1993 opgelegd, waarbij onder meer (...)

f 70.000 is bijgeteld. (...) Het overlijden van [D] (...) dit jaar heeft geleid tot beëindiging van de strafrechtelijke procedure. (...) Ook is er nu aanleiding om mijn voornemen tot het opleggen van een navorderingsaanslag over 1992 aan u door te geven.

(...)

Fiscale gevolgen

(...) Ik heb het verslag [van het boekenonderzoek] (...) bij deze brief gevoegd. (...) Ten onrechte merken [de controlemedewerkers] (...) op dat de liquidatiekosten ad f 17.136 aftrekbaar zijn."

4.1. Na verwijzing is tussen partijen in geschil of de navorderingsaanslag terecht is opgelegd.

Meer in het bijzonder zijn de volgende vragen in geschil:

a. beschikt de Inspecteur in het onderhavige geval over de bevoegdheid tot navordering als bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)?;

b. Indien vraag a. bevestigend wordt beantwoord: beschikt de Inspecteur over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR?;

c. Indien de vragen a. en b. bevestigend worden beantwoord: staat aan de opgelegde navorderingsaanslag jegens belanghebbende in enige vorm opgewekt vertrouwen in de weg?;

d. Indien de vragen a. en b. bevestigend en vraag c. ontkennend worden beantwoord: is het in geschil zijnde voordeel door belanghebbende (in het onderhavige jaar) genoten en bij haar belastbaar?;

e. Indien de vragen a.,b. en d. bevestigend en vraag c. ontkennend worden beantwoord: komt belanghebbende ter zake van het in geschil zijnde voordeel een aanspraak toe op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting?

6.1. Voorwerp van het onderhavige geschil is de Pools-Russische handelstransactie en de daaruit genoten opbrengst. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat in het onderhavige geval Europees recht in de weg staat aan de toepassing van de navorderingstermijn van twaalf jaar. Ter ondersteuning van haar standpunt wijst belanghebbende op het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 11 juni 2009, Passenheim-Van der Schoot, C-157/08. Hierin vindt belanghebbende steun voor zijn standpunt dat artikel 16, vierde lid, AWR in het onderhavige geval in strijd komt met de Europese regelgeving, meer in het bijzonder de daarin neergelegde vrijheden van dienstverkeer (art.49) en van kapitaal (art.56).

Het Hof verwerpt dit standpunt en overweegt daartoe het volgende.

Polen is eerst toegetreden tot de Europese Gemeenschap (thans: Unie) op 1 mei 2004. Het daaraan voorafgaande Associatieverdrag dateert van 31 december 1993. Nu de onderhavige transactie plaats heeft gevonden in 1992 (dan wel 1991), kan van schending van enige in genoemde Verdragen neergelegde bepaling geen sprake zijn. Naar 's-Hofs oordeel komt aan belanghebbende geen beroep toe op de vrijheid van kapitaalverkeer zoals neergelegd in het EG-Verdrag om reden dat dit Verdrag zoals dat gold tot 1 januari 1994 geen rechtstreeks werkende bepaling bevat voor het kapitaalverkeer met derde landen.

6.2.1. Belanghebbende heeft zich voorts in haar beroepschrift en in haar uitlating naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad op het standpunt gesteld dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor het kunnen opleggen van de navorderingsaanslag binnen de verlengde navorderingstermijn en wel omdat te dezen geen sprake is van een in het buitenland opgekomen inkomensbestanddeel.

6.2.2. Vast staat dat belanghebbendes directeur de opbrengst van de handelstransactie op 9 januari 1992 heeft gestort op een bankrekening die door belanghebbende wordt aangehouden voor haar bedrijfsontvangsten. Voorts staat vast dat belanghebbende deze opbrengst in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1992 heeft verantwoord ten titel van deelnemingsdividend.

6.2.3. In zijn arrest van 7 oktober 2005, nr. 40.988, LJN: AT950 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het geval een uit het buitenland stammende inkomensbestanddeel rechtstreeks door de buitenlandse debiteur is overgemaakt naar de Nederlandse bankrekening die de belastingplichtige in alle openheid naar de belastingdienst aanhield voor haar bedrijfsontvangsten, artikel 16, vierde lid, AWR op het aldus verkregen en betaald bestanddeel naar zijn strekking niet van toepassing is.

6.2.4. Een en ander bezien in onderlinge samenhang is het Hof van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een in het buitenland opgekomen inkomensbestanddeel in de zin van artikel 16, vierde lid, AWR. Aan dit oordeel doet niet af dat de opbrengst niet rechtstreeks door de buitenlandse debiteur maar door tussenkomst van de directeur van belanghebbende is gestort op haar bankrekening.

6.2.5. Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de navorderingsaanslag dient te worden vernietigd wegens het verstreken zijn van de in artikel 16, derde lid, AWR gestelde termijn, waarbinnen de Inspecteur tot navorderen bevoegd was.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.127 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (3,5 punten à € 322 x 1 (gewicht van de zaak)).

Mede gelet op het oordeel van de Hoge Raad op het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende acht het Hof geen termen aanwezig voor een hogere vergoeding.

Voorts dient aan belanghebbende het voor de onderhavige zaak bij het Gerechtshof Amsterdam gestorte griffierecht ten bedrage van € 273 te worden vergoed.

Het Gerechtshof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vernietigt de navorderingsaanslag;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende, vastgesteld op € 1.127, en gelast hem deze aan belanghebbende te vergoeden;

- gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 273 aan griffierecht te vergoeden.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.