Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-12-1998, AV8302, 97/20837

A heeft voor zijn onderneming een gebruikte auto aangeschaft met toepassing van de margeregeling. Op grond van deze regeling wordt alleen omzetbelasting geheven over de winstmarge voor de verkoper. De omzetbelasting is niet afzonderlijk op de factuur vermeld (in overeenstemming met art. 28h Wet OB 1968).

Hierdoor kan A op grond van art. 28e Wet OB 1968 geen voorbelasting in aftrek brengen. In hetzelfde jaar richt A een BV op en brengt zijn onderneming in. De auto brengt hij over naar zijn privé-vermogen.

De inspecteur legt een naheffingsaanslag Wet OB 1968 op van 17,5% over de boekwaarde van de auto op het moment van overgang.

In geschil is of de overgang van de auto is onderworpen aan de heffing van omzetbelasting.

Hof: Het door een belastingplichtige onttrekken van een goed voor privé-doeleinden wordt met een levering onder bezwarende titel gelijkgesteld als door de aanschaf van dat goed recht op (gedeeltelijke) aftrek van voorbelasting heeft bestaan (art. 5, zesde lid, Zesde richtlijn).

Gelijkstelling vindt dus niet plaats als het voor het gebruik van dat goed recht is ontstaan op (gedeeltelijke) aftrek van voorbelasting, zoals de inspecteur stelt. Het is ook niet van belang dat het recht op aftrek van de feitelijk betaalde omzetbelasting geblokkeerd is door de toepassing van de margeregeling.

De richtlijnbepaling beperkt de heffing bij dit soort onttrekkingen tot situaties waarin de ondernemer bij aanschaf van het goed omzetbelasting in aftrek heeft kunnen brengen. Dit is dus anders dan bij toepassing van art. 3, eerste lid, onderdeel g, Wet OB 1968.

Het staat vast dat A voor de auto geen recht heeft gehad op (gedeeltelijke) aftrek van voorbelasting in de zin van de richtlijnbepaling. In dit geval verhindert de richtlijnbepaling daarom de heffing van omzetbelasting wegens de overbrenging van de auto naar het privé-vermogen.

De staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.