Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-06-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2244, 14/00262
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-06-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2244, 14/00262
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 21 juni 2019
- Datum publicatie
- 16 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2019:2244
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2013:10220, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2021:1850
- Zaaknummer
- 14/00262
- Relevante informatie
- Algemene wet bestuursrecht [Tekst geldig vanaf 01-06-2023 tot 01-07-2023] art. 8:46, Algemene wet bestuursrecht [Tekst geldig vanaf 01-06-2023 tot 01-07-2023] art. 8:60, Wet op de omzetbelasting 1968 [Tekst geldig vanaf 01-01-2023 tot 01-01-2024] art. 32, Wet op de omzetbelasting 1968 [Tekst geldig vanaf 01-01-2023 tot 01-01-2024] art. 6,
Inhoudsindicatie
Artikel 8:46 en 8:60 van de Algemene wet bestuursrecht. Artikel 32 van de Wet OB 1968. Artikel 6 van de Wet OB 1968. Artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Unierechtelijke verdedigingsbeginsel.
De Inspecteur is als bestuursorgaan niet verplicht om de adresgegevens van een ex-belastingambtenaar aan een belanghebbende te verstrekken om deze in staat te stellen de ex-belastingambtenaar als getuige op te roepen.
Niet kan worden vastgesteld wat belanghebbende feitelijk doet. Belanghebbende weerlegt niet het bewijsvermoeden van artikel 32 van de Wet OB 1968. De naheffingsaanslag is te laag.
Het beroep op artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie faalt: belanghebbende kan zich niet op dit artikel beroepen, omdat het uitsluitend is gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Europese Unie en niet tot de lidstaten (HvJ 17 juli 2014, zaak C-141/12 en zaak C-372/12, Y.S., M en S, ECLI:EU:C:2014:2081). Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is niet geschonden.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 14/00262
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 december 2013, nummer AWB 12/1314 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te melden naheffingsaanslag en beschikking.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is met dagtekening 6 april 2006 onder aanslagnummer [aanslagnummer] . F015506 over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 895.534 aan belasting. Daarbij is tegelijkertijd bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 66.896.
De Inspecteur heeft het tegen de in 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikking ingediende bezwaar bij uitspraak van 26 april 2007 ongegrond verklaard.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 143. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 31 januari 2011 het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de zaak teruggewezen naar de Inspecteur.
De Inspecteur heeft het tegen de in 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikking ingediende bezwaar bij uitspraak van 8 februari 2012 ongegrond verklaard.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en het onderzoek heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de immateriële schadevergoeding met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de Minister van Veiligheid en Justitie als partij in die procedure aangemerkt.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 493. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 februari 2015. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [D] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] alsmede, nadat hij als getuige is gehoord, de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.
Op deze zitting zijn als getuigen gehoord de heer [getuige 2] , de heer [getuige 1] , de heer [getuige 3] en de heer [getuige 4] . De ondertekende getuigenverklaringen zijn gehecht aan het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting. Belanghebbende heeft te dezer zitting drie pleitnota’s inzake 14/00261, 14/00262 en 14/00263 voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
De meervoudige Kamer heeft op de voet van artikel 8:12 van de Awb uit haar midden mr. V.M. van Daalen-Mannaerts aangewezen als raadsheer-commissaris. Op 1 april 2015 te ’s‑Hertogenbosch zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen en gehoord, de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en de heer [E] , alsmede namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] en de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263. Op deze zitting zijn als getuigen gehoord de heer [getuige 5] en de heer [getuige 6] . Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.
Bij brief van 15 juni 2015 is belanghebbende in de gelegenheid gesteld de heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] alsnog als getuigen te doen horen. Nadat belanghebbende een civielrechtelijk kort geding had geëntameerd om naam en adresgegevens te verkrijgen van het Ministerie van Financiën is met de landsadvocaat overeengekomen dat de getuigen zouden worden opgeroepen via het Ministerie van Financiën. Belanghebbende heeft bij brieven van 16 september 2015 gericht aan het Ministerie van Financiën de getuigen opgeroepen voor verhoor door de raadsheer-commissaris op 1 oktober 2015. Bij brief van 22 september 2015 heeft het Ministerie van Financiën belanghebbende bericht dat van de heer [getuige 8] is vernomen, dat hij geen gevolg zal geven aan de oproep.
Op 1 oktober 2015 te ’s‑Hertogenbosch zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen en gehoord, de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [E] , alsmede namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] en de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263. De heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] , die als getuigen zijn opgeroepen, zijn beiden niet verschenen. Er is proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 26 november 2015. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en de heer [E] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 3] , de heer [getuige 1] en de heer [inspecteur 2] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.
Belanghebbende heeft te dezer zitting vijf pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.
Partijen hebben tevergeefs gepoogd de zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263 bij wege van compromis op te lossen. Bij brief van 15 april 2016 heeft de Inspecteur aan het Hof meegedeeld dat het bereiken van een compromis niet is gelukt en dat hij de ongeschoonde versie van (delen van) het invorderingsdossier van de Ontvanger aan de geheimhoudingskamer heeft gestuurd. Ten aanzien van deze stukken heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze niet kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb. Voor zover dit wel het geval is, beroept de Inspecteur zich op het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb.
De onderhavige Kamer heeft de zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263 vervolgens in april 2016 in handen gesteld van de geheimhoudingskamer. Deze heeft bij tussenuitspraak van 13 juli 2017, 14/00261-GHK, 14/00262-GHK en 14/00263 GHK, ECLI:NL:GHSHE:2017:3630 op het verzoek tot geheimhouding beslist. De Inspecteur heeft vervolgens overeenkomstig deze beslissing stukken (te weten: drie ordners) overgelegd, die in afschrift zijn gezonden aan de wederpartij.
Op 5 december 2017 hebben de heer [E] en mevrouw [F] , namens belanghebbende, in het bijzijn van de griffier, inzage gehad in de drie ordners.
Het op 31 augustus 2017 geplande tweede nadere onderzoek ter zitting is uitgesteld, omdat belanghebbende niet in de gelegenheid was gesteld te reageren op de brief van de Inspecteur van 23 juni 2016. Belanghebbende is vervolgens in de gelegenheid gesteld om te reageren op de brieven van 23 juni 2016 en van 15 augustus 2017 van de Inspecteur en de reactie van de Inspecteur op de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer.
Het tweede nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 december 2017. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] en de heer [E] , als gemachtigden van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] , mevrouw [F] en de heer [G] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [getuige 1] , de heer [inspecteur 3] en de heer [inspecteur 2] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.
Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
Belanghebbende is opgericht op [oprichtingsdatum] 2000 en gevestigd te [plaats] .
Aandelen
Tot 24 september 2004 was 50% van de aandelen van belanghebbende in het bezit van [belanghebbende B] B.V. en 50% van de aandelen in handen van de heer [P] .
Vanaf 24 september 2004 zijn de uiteindelijke aandeelhouders in belanghebbende:
de heer [K] , die 25% van de aandelen in belanghebbende hield via zijn houdstermaatschappij [Q] B.V.;
de heer [N] , die 25% van de aandelen in belanghebbende hield via zijn houdstermaatschappij [R] B.V.; en
de heer [P] die 50% van de aandelen in belanghebbende hield via zijn houdstermaatschappij [S AG] .
Bestuur en personeel
Directeur en enig werknemer van belanghebbende was [V] .
Dienstverleningscontract
Op [datum] 2000 is een dienstverleningsovereenkomst gesloten tussen belanghebbende, opdrachtnemer, en [T AG] gevestigd te Zwitserland, opdrachtgever, met als titel Dienstleistungs- und Treuhandvertrag. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vastgelegd. [T AG] organiseert volgens dit contract [kansspelgemeenschappen], waarbij haar klanten voor een vastgestelde spelinleg in de [buitenlands kansspel] meespelen. Met ingang van 1 november 2000 draagt belanghebbende volgens dit contract zorg voor de financiële transacties, namelijk:
het innen van de spelinleg van de klanten middels incasso;
het overschrijven van klantentegoeden;
het overschrijven van de spelinleg aan een officieel bureau van de [W]; en
het administreren en verdelen van de behaalde spelopbrengst aan de klanten.
Belanghebbende ontvangt volgens de overeenkomst voor de door haar verrichte werkzaamheden een provisie.
Aangifte omzetbelasting
Belanghebbende heeft in de aangiften omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2005 geen omzetbelasting aangegeven. Belanghebbende heeft de aan haar in de jaren 2001 tot en met 2005 in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting teruggevraagd en –ontvangen; het betreft de volgende bedragen:
|
€ |
|
|
2001 |
38.614 |
|
2002 |
63.725 |
|
2003 |
211.456 |
|
2004 |
561.538 |
|
2005 |
20.201 |
|
Totaal |
895.534 |
De aanslagfase
Het boekenonderzoek is aangekondigd op 19 mei 2005.
Het boekenonderzoek is aangevangen op 30 mei 2005.
Per 17 november 2005 is een document, genaamd “stand van zaken boekenonderzoek [belanghebbende A] B.V. d.d. 17-11-2005” opgesteld. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
‘Op 15-11-2005 heeft er een gesprek plaatsgehad met [X] en [Y] . Collega [Z] was hier ook bij aanwezig.
[Z] heeft een vastlegging gemaakt van het gesprek. Waar het in dit gesprek op neerkomt is dat er waarschijnlijk geen titel is om de negatieve aangiften OB tot in lengte van dagen tegen te houden. Er dienen zo snel mogelijk aanslagen te worden opgelegd.
Dilemma hierbij is dat wij wel op goede gronden deze aanslagen moeten opleggen en dat wij nog niet over alle informatie beschikken. Daarnaast verwijs ik naar het strafrechtelijke onderzoek dat door de FIOD-ECD Rotterdam is ingesteld naar de mogelijke overtreding van de kansspelwetgeving. Men wil daar geen inhoudelijke informatie over geven.’.
Het controlerapport behorende bij het boekenonderzoek is op 29 maart 2006 opgemaakt.
De naheffingsaanslag
Met dagtekening 6 april 2006 is de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd. Het rapport van het boekenonderzoek van 29 maart 2006 is door de deurwaarder uitgereikt op de dag waarop ook de naheffingsaanslag is uitgereikt: 6 april 2006. Daarvoor is geen motivering gestuurd. Op het aanslagbiljet staat onder meer het volgende vermeld:
“Deze aanslag is terstond en tot het volle bedrag invorderbaar o.g.v. art. 10, lid 1, letter b en art. 15 Invorderingswet 1990.”.
Belanghebbende is in verzet komen tegen de tenuitvoerlegging van (het dwangbevel houdende) de versnelde invordering. Aanvankelijk was de verkeerde persoon gedagvaard: de Staat der Nederlanden. Daarom was geen schorsende werking toegekend. Vervolgens is de Ontvanger van de Belastingdienst gedagvaard. Na de tweede dagvaarding was de Ontvanger bereid schorsende werking toe te passen. Nadien zijn afspraken gemaakt over uitstel van betaling.
Belanghebbende is op 19 januari 2007 in bezwaar gehoord.
Na vernietiging van de (eerste) uitspraak op bezwaar van 26 april 2007 door de Rechtbank heeft belanghebbende tijdens de hernieuwde behandeling van het bezwaar alsnog kennis kunnen nemen van stukken inzake (de controle van) de omzetbelasting.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:
I. Heeft de Inspecteur door het niet overleggen van een verslag van de heer [getuige 7] over een gesprek tussen hem, de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] en de heer [getuige 5] niet voldaan aan de plicht alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb over te leggen?
II. Is de naheffingsaanslag terecht opgelegd omdat de door belanghebbende verrichte prestaties zijn vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel l van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968)?
III. Heeft de Inspecteur het in 2005 aangevangen boekenonderzoek uitgevoerd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, zodat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd?
IV. Dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd omdat de Inspecteur het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft geschonden?
V. Heeft belanghebbende recht op een vergoeding wegens geleden immateriële schade?
Belanghebbende is van mening dat de vragen I en III tot en met V bevestigend en vraag II ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.
Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en beschikking. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag en beschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.