Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-09-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2629, 18/00721 tot en met 18/00732 en 18/00746

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 3 september 2021

Datum publicatie: 3 september 2021

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:2629

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2018:6531, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Zaaknummer: 18/00721 tot en met 18/00732 en 18/00746

Relevante informatie: Besluit beleggingsinstellingen [Tekst geldig vanaf 01-01-2020] art. 10

Inhoudsindicatie

Vpb, fiscale beleggingsinstelling, EU-recht

Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd Immobilien-Sondervermögen dat mede belegt in Nederlandse onroerende zaken. In geschil is of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is en of het fbi-regime van toepassing is.

Het hof oordeelt dat belanghebbende is aan te merken als een doelvermogen en dus buitenlands belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.

Voor de fbi-status moet naar de totale activiteiten worden gekeken. Ten aanzien van de Nederlandse vastgoedprojecten is voldaan aan de beleggingseis. Voor de buitenlandse vastgoedprojecten acht het hof aannemelijk dat het EU-recht is geschonden, omdat de Belastingdienst feitelijk geen controle uitoefent bij Nederlandse fbi’s op hun buitenlandse vastgoedprojecten. Belanghebbende voldoet daarom aan het beleggingsvereiste.

Voor de toetsing van de overige fbi-eisen maakt het hof onderscheid tussen de boekjaren tot en met 2007-2008 en de boekjaren daarna in verband met de wijziging van het wettelijke regime per 1 augustus 2007. Voor de oude jaren beoordeelt het hof of sprake is van schending van de vrijheid van kapitaalverkeer. De geconstateerde schending wordt gerechtvaardigd op basis van het coherentiebeginsel, maar op basis van het arrest Deka van de Hoge Raad is er een minder verregaande maatregel dan de weigering van het fbi-regime denkbaar, mits belanghebbende instemt met een vervangende betaling gelijk aan de verschuldigde dividendbelasting die een dergelijk fonds bij vestiging in Nederland zou moeten voldoen. Belanghebbende heeft daarmee volgens het hof niet ingestemd. Voor die jaren kan dus geen beroep worden gedaan op het fbi-regime.

Voor de boekjaren 2008-2009 e.v. geldt dat belanghebbende in beginsel voldoet aan de vereisten van het wettelijke regime, met uitzondering van de verplichte afrekening in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin het fbi-regime voor het eerst van toepassing is (artikel 10 BBI). Belanghebbende heeft daar niet aan voldaan en dat betekent dat ook voor die latere jaren het fbi-regime niet van toepassing is.

Uitspraak

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummers: 18/00721 tot en met 18/00732 en 18/00746

Uitspraak op de hoger beroepen van

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur,

[belanghebbende] ,

gevestigd in [vestigingsplaats] (Duitsland),

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 23 november 2018, nummers BRE 16/4257 tot en met 16/4269, in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur

de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid),

hierna: de minister.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft de aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd over de boekjaren 1997/1998 tot en met 2009/2010. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht voor de boekjaren 1997/1998 tot en met 2007/2008.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt.

1.3.

De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep deels gegrond verklaard.

1.5.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

De inspecteur heeft eveneens tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.

Voorafgaand aan de zitting van 30 oktober 2019 heeft de volgende stukkenwisseling plaatsgevonden:

Datum	Gedingstuk
20 september 2019	Verzoek van belanghebbende om een regiezitting op 30 oktober 2019
2 oktober 2019	Reactie van het hof op het verzoek van belanghebbende van 20 september 2019
8 oktober 2019	Nader stuk inspecteur inclusief een deel van de bevindingen van derdenonderzoeken
9 oktober 2019	Verzoek om uitstel van de zitting van 30 oktober 2019 door belanghebbende
10 oktober 2019	Mededeling hof over de zitting van 30 oktober 2019
16 oktober 2019	Nader stuk belanghebbende

De stukken van partijen zijn door de griffier doorgestuurd aan de andere partij.

1.8.

De eerste zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2019 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] , [gemachtigde 3] en [gemachtigde 4] , als gemachtigden van belanghebbende en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] .

1.9.

Belanghebbende heeft tijdens de eerste zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.10.

Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of stukken in te zenden. Na de eerste zitting heeft – voor zover van belang – de volgende stukkenwisseling plaatsgevonden:

Datum	Gedingstuk
6 november 2019	Toezending proces-verbaal eerste zitting aan partijen
21 november 2019	Verzoek om uitstel aanlevering stukken door inspecteur
2 december 2019	Nader stuk inspecteur inclusief resterende deel van de bevindingen van derdenonderzoeken
9 december 2019	Verzoek om uitstel aanlevering stukken door belanghebbende
19 december 2019	Reactie hof op het verzoek om uitstel van 9 december 2019
23 december 2019	Reactie inspecteur op het verweerschrift van belanghebbende en de brief van belanghebbende van 16 oktober 2019
31 januari 2020	Reactie belanghebbende op het verweerschrift van de inspecteur en de bevindingen van de inspecteur ten aanzien van de uitgevoerde derdenonderzoeken
5 februari 2020	Mededeling hof aan partijen
9 april 2020	Schriftelijke verklaring [A] , overgelegd door belanghebbende
9 april 2020	Nader stuk belanghebbende
14 april 2020	Nader stuk inspecteur
12 mei 2020	Toezending jaarverslagen Nederlandse vastgoed-fbi’s door belanghebbende
5 juni 2020	Nader stuk inspecteur
5 juni 2020	Nader stuk belanghebbende
17 juni 2020	Pleitnota belanghebbende

De stukken van partijen zijn door de griffier doorgestuurd aan de andere partij, behalve de pleitnota van belanghebbende van 17 juni 2020.

1.11.

De tweede zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2020 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen namens belanghebbende [B] en [C] en als gemachtigden van belanghebbende: [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] , [N] (hierna: [N] ), [A] (hierna: [A] ), [gemachtigde 5] , [gemachtigde 3] en [gemachtigde 4] , alsmede, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .

1.12.

Tijdens de tweede zitting is [A] als getuige gehoord.

1.13.

De inspecteur heeft tijdens de tweede zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. Belanghebbende heeft tijdens de tweede zitting een formulier proceskosten overgelegd, waarvan een kopie aan de andere partij is verstrekt. Beide partijen hebben van het hof een afschrift ontvangen van de schriftelijke vastlegging van de getuigenverklaring van [A] .

1.14.

Het hof heeft aan het einde van de tweede zitting het onderzoek gesloten.

1.15.

Na de tweede zitting heeft – voor zover van belang – de volgende stukkenwisseling plaatsgevonden:

Datum	Gedingstuk
3 september 2020	Brief hof aanhouding uitspraak tot de Hoge Raad de prejudiciële vragen in de zaak Köln Aktienfonds Deka (hierna: Deka) heeft beantwoord
3 september 2020	Toezending proces-verbaal tweede zitting aan partijen
10 november 2020	Brief hof aan inspecteur met de mogelijkheid om te reageren op het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1674 (beantwoording prejudiciële vragen in de zaak Deka)
21 december 2020	Reactie van de inspecteur op het arrest Deka
21 december 2020	Brief hof aan belanghebbende met de mogelijkheid om te reageren op het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1674 en op de reactie van de inspecteur
28 januari 2021	Reactie van belanghebbende op het arrest Deka
15 februari 2021	Brief hof aan de inspecteur wel/geen nadere zitting
26 februari 2021	Reactie inspecteur
15 maart 2021	Brief belanghebbende met stukken WOB-verzoek
18 maart 2021	Brief hof aan de inspecteur met de mogelijkheid om te reageren op de brief van belanghebbende van 15 maart 2021 en met tevens de vraag wel/geen nadere zitting
31 maart 2021	Reactie inspecteur
1 april 2021	Brief hof aan belanghebbende wel/geen nadere zitting
7 april 2021	Reactie belanghebbende
12 april 2021	Sluiting onderzoek
12 april 2021	Brief inspecteur
13 april 2021	Reactie van het hof op de brief van de inspecteur van 12 april 2021

1.16.

Bij brief van 17 mei 2021 zijn partijen geïnformeerd dat de samenstelling van de meervoudige belastingkamer is gewijzigd. Partijen hebben naar aanleiding van die brief wederom verklaard dat een nadere zitting achterwege kan blijven.

2 Feiten

2.1.

Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen. Hij wordt naar Duits burgerlijk recht aangemerkt als een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. De participatiebewijzen van belanghebbende zijn vrij overdraagbaar. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 april tot en met 31 maart.

2.2.

Belanghebbende investeert wereldwijd – voor rekening en risico van zijn deelnemers – in – al dan niet nog te realiseren – onroerende zaken. Het statutaire doel van belanghebbende luidt als volgt:

“Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt.”¹

Ter realisatie van belanghebbendes statutaire doelstelling is in § 2 van de Besondere Vertragsbedingungen² het volgende opgenomen:

“Die Gesellschaft darf für das Sondervermögen folgende in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegene Liegenschaften erwerben:

a) Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischt genutzte Grundstücke;

b) Grundstücke im Zustand der Bebauung;

c) unbebaute Grundstücke, die für eine alsbaldige eigene Bebauung nach Maßgabe der Bestimmung a) bestimmt und geeignet sind;

d) Erbbaurechte unter den Voraussetzungen der Bestimmungen a) bis c);

e) andere Grundstücke, Erbbaurechte sowie Rechte in der Form des Wohnungseigentums, Teileigentums en Teilerbbaurechts.”

Indien sprake is van een investering in een in aanbouw zijnde of nog te realiseren onroerende zaak, wordt hiervan door belanghebbende melding gemaakt in zijn jaarverslag onder het hoofdstuk “Projektentwicklung”.

2.3.

De beheerder (en bewaarder) van het fondsvermogen van belanghebbende is [beheerder] (hierna: [beheerder] ; voorheen: [beheerder] (hierna: [beheerder] )). [beheerder] ontvangt in beginsel een jaarlijkse vergoeding van maximaal 1% van de (gemiddelde) waarde van het fonds in het desbetreffende jaar. Belanghebbende heeft zelf geen personeel in dienst en verricht zelf geen werkzaamheden. De kosten van het personeel en de aansturing daarvan komen geheel voor rekening en risico van [beheerder] . [beheerder] houdt als bewaarder de juridische eigendom van de onroerende zaken en de aandelen in de vastgoedvennootschappen. Zij investeert op eigen naam, maar voor rekening en risico van de fondsdeelnemers. Die deelnemers bezitten door middel van hun participaties in belanghebbende de economische eigendom van het vastgoed en overige beleggingen.

2.4.

De rechtsverhoudingen tussen [beheerder] en belanghebbende zijn geregeld in de Duitse toezichtwetgeving, in het bijzonder tot 2004 in de Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (hierna: KAGG) en vanaf 2004 in de Investment Gesetz (hierna: InvG). Belanghebbende is een door [beheerder] beheerd beleggingsfonds als bedoeld in artikel 2 InvG (voorheen artikel 6 KAGG). Het is belanghebbende op grond van de Duitse toezichtwetgeving niet toegestaan om vermogensbestanddelen met een ander doel te verwerven dan als duurzame inkomsten genererende belegging.

2.5.

Gedurende de boekjaren 1996/1997 tot en met 2009/2010 varieerde de waarde van de totale vastgoedportefeuille van belanghebbende tussen € 2 miljard en € 12 miljard. Het eigen vermogen van belanghebbende varieerde in deze periode tussen € 2,6 miljard en € 11,6 miljard. Het gemiddelde rendement op het belegd vermogen over de 43 jaar vanaf het ontstaan van belanghebbende bedroeg enkelvoudig ongeveer 5,7% per jaar.

2.6.

In het boekjaar 1996/1997 heeft belanghebbende voor het eerst geïnvesteerd in Nederlandse onroerende zaken, waardoor hij met ingang van het boekjaar 1996/1997 in Nederland buitenlands belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. De Nederlandse vastgoedportefeuille wordt door belanghebbende rechtstreeks gehouden. De waarde van de Nederlandse portefeuille varieerde gedurende de boekjaren 1996/1997 tot en met 2009/2010 tussen € 0,3 miljard en € 2 miljard.

2.7.

Belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van de Körperschaftsteuer en de Gewerbesteuer. De belastingheffing in Duitsland over de inkomsten uit de door een Sondervermögen gehouden onroerende zaken vindt niet plaats op het niveau van het Sondervermögen, maar op het niveau van de fondsdeelnemers. Het is daarbij niet relevant of het Sondervermögen zijn inkomsten daadwerkelijk uitkeert; ook de niet door het Sondervermögen uitgekeerde belastbare inkomsten worden aan het einde van het boekjaar waarin deze door het Sondervermögen zijn behaald direct bij de fondsdeelnemers in de belastingheffing betrokken.

2.8.

Ook vastgoedinkomen van een Sondervermögen wordt op het niveau van de fondsdeelnemers in de Duitse belastingheffing betrokken. Uitkeringen gerelateerd aan vastgoedinkomen waarover het heffingsrecht op grond van een door Duitsland afgesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is toegewezen aan het land waarin de onroerende zaken zijn gelegen, behoren niet tot de grondslag van de Duitse dividendbelasting. Dit brengt mee dat het in Nederland opgekomen vastgoedinkomen van belanghebbende onbelast wordt genoten door de Duitse fondsdeelnemers. Partijen spreken in dit verband over de conversie van vastgoedinkomen naar onbelast dividend.

2.9.

Op 31 mei 2007 is door belanghebbende voor het eerst een beroep gedaan op de status van fiscale beleggingsinstelling (hierna: de fbi-status).

2.10.

Op 15 februari 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is opgenomen dat partijen nog in overleg zijn over de vraag of belanghebbende in aanmerking komt voor de fbi-status en dat het bezwaar op dit punt wordt aangehouden.

2.11.

In de uitspraken op bezwaar heeft de inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende in alle jaren niet in aanmerking komt voor de fbi-status. De inspecteur heeft toegezegd dat – indien blijkt dat belanghebbende toch recht blijkt te hebben op de fbi-status – de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1996/1997 ambtshalve zal worden aangepast.

2.12.

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de aanslagen vennootschapsbelasting voor de boekjaren 1997/1998 tot en met 2008/2009.

2.13.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2009/2010.

3 Geschil en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Is belanghebbende belastingplichtig op grond van artikel 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb)?

2. Heeft belanghebbende voldaan aan het beleggingsvereiste als bedoeld in artikel 28, lid 2, aanhef, Wet Vpb?

3. Is het gelijkheidsbeginsel of de vrijheid van kapitaalverkeer geschonden?

4. Heeft belanghebbende voldaan aan de overige eisen die gelden voor de fbi-status?

5. Is er sprake van staatssteun?

6. Dient aan belanghebbende een integrale proceskostenvergoeding te worden toegekend?

3.2.

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank, behalve voor de beslissing met betrekking tot de aanslag over het boekjaar 2009/2010 en tot vernietiging of vermindering tot nihil van deze aanslag.

De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de aanslag over het boekjaar 2009/2010. Voor de aanslagen over de boekjaren 1997/1998 tot en met 2008/2009 concludeert de inspecteur tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat is voldaan aan de aandeelhouderseis.³

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-09-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2629, 18/00721 tot en met 18/00732 en 18/00746

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-09-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2629, 18/00721 tot en met 18/00732 en 18/00746

Gegevens

Inhoudsindicatie

Uitspraak

1 Ontstaan en loop van het geding

2 Feiten

3 Geschil en conclusies van partijen

4 Gronden

5 Beslissing