Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23-11-2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:6531, 16/4257
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23-11-2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:6531, 16/4257
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 23 november 2018
- Datum publicatie
- 27 november 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2018:6531
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2021:2629, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 16/4257
Inhoudsindicatie
Artikel 28 Wet Vpb, artikel 63 VWEU, artikel 10 BBI, arrest Fidelity Funds, arrest Van der Weegen, non-discriminatoire belemmering, gelijkheidsbeginsel.
Komt een buitenlands beleggingsfonds in aanmerking voor de fbi-status, al dan niet op grond van het unierecht? Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen. Zij investeert wereldwijd voor rekening en risico van haar deelnemers in onroerende zaken. Zij is buitenlands belastingplichtig voor de Nederlandse vennootschapsbelasting in verband met haar Nederlandse vastgoedinvesteringen. De inkomsten uit het Nederlandse vastgoedinkomen zijn in Duitsland noch bij belanghebbende noch bij haar deelnemers belast. In geschil is of belanghebbende in aanmerking komt voor de Nederlandse fbi-status. De rechtbank maakt in verband met een wetswijzing met betrekking tot de rechtsvorm- en vestigingseis per 1 augustus 2007 een onderscheid tussen boekjaren daarvóór en daarna.
Voor de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010 oordeelt de rechtbank onder meer: (i) het doel-en-strekking-verweer van de inspecteur wordt verworpen: als aan de eisen van artikel 28 Wet Vpb wordt voldaan kwalificeert belanghebbende als fbi – het door de inspecteur bepleite verleggingscriterium is niet in de wet neergelegd, (ii) de door de inspecteur bepleite uitleg van het rechtsvormvereiste wordt verworpen, (iii) belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij naar nationaal recht aan het beleggingsvereiste voldoet, met name niet in verband met de zogenoemde turn-key-projecten, (iv) de Nederlandse beleggingseis houdt echter een indirecte discriminatie althans – gelet op de zaak Van der Weegen – een non-discriminatoire belemmering in voor zover de eis inhoudt dat ook de niet-Nederlandse activiteiten aan de beleggingseis moeten voldoen, (v) voor het jaar 2009/2010 is niet aannemelijk gemaakt dat de Nederlandse activiteiten aan de beleggingseis voldoen – het beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt verworpen, (vi) aangezien in 2008/2009 de Nederlandse activiteiten wel aan de beleggingseis voldoen, komt belanghebbende voor dat boekjaar in aanmerking voor de fbi-status, (vii) artikel 10 BBI doet daaraan niet af, omdat belanghebbende vanaf de aanvang van de Nederlandse activiteiten in aanmerking komt voor de fbi-status, (viii) het staatssteunverweer van de inspecteur wordt niet gehonoreerd.
Voor de boekjaren 1997/1998 tot en met 2007/2008 oordeelt de rechtbank dat de toenmalige rechtsvorm- en vestigingseis van artikel 28 Wet Vpb in strijd zijn met het unierecht: (a) er is sprake van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer nu bij een fbi 0% vpb-heffing plaatsvindt en bij een in het buitenland gevestigd fonds met een buitenlandse rechtsvorm naar het reguliere vpb-tarief wordt geheven over Nederlands inkomen, (b) het verweer van de inspecteur dat geen sprake is van objectief vergelijkbare situaties, wordt verworpen, zelfs als van de juistheid van het arrest BNB 2015/203 wordt uitgegaan, (c) de rechtvaardigingsgronden ‘evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid’ en ‘noodzaak van samenhang van het Nederlandse belastingstelsel’ worden verworpen met onder meer verwijzing naar de zaak Fidelity Funds, (d) in het kader van de wijze van rechtsherstel onderzoekt en verwerpt de rechtbank de mogelijkheden van (i) heffing van vpb naar de hoogte van het dividendbelastingtarief en (ii) het stellen van de voorwaarde aan de fbi-status dat een buitenlands fonds instemt met een compenserende bronheffing geïnspireerd op rov. 84 van de zaak Fidelity Funds. Met betrekking tot de overige geschilpunten verwijst de rechtbank naar de beoordeling bij de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010. In aanvulling daarop oordeelt de rechtbank: (i) aannemelijk is dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan, en (ii) het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel in verband met de beleggingseis slaagt: de inspecteur heeft onvoldoende gemotiveerd betwist belanghebbendes voldoende onderbouwde stelling dat haar activiteiten niet meeromvattend zijn dan die van bepaalde Nederlandse fbi’s.
De rechtbank concludeert dat belanghebbende, met uitzondering van het boekjaar 2009/2010, in alle jaren in aanmerking komt voor de fbi-status.
Uitspraak
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Zaaknummers BRE 16/4257 tot en met 16/4269
uitspraak van 23 november 2018
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] , gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur,
en
de Minister voor Rechtsbescherming.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende zijn in de periode tussen 2001 en 2014 aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd voor de boekjaren 1996/1997 tot en met 2009/2010. Met betrekking tot de boekjaren 1997/1998, 2003/2004, 2006/2007 en 2007/2008 zijn verzuimboetes opgelegd. Tevens is voor de boekjaren 1997/1998 tot en met 2007/2008 bij beschikkingen heffingsrente in rekening gebracht.
Op 22 december 2010 heeft de inspecteur uitspraak gedaan op het bezwaar tegen de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1996/1997. Op 24 mei 2016 heeft de inspecteur bij uitspraken op bezwaar de overige aanslagen gehandhaafd.
Belanghebbende heeft per fax op 1 juli 2016 beroep ingesteld tegen de in 1.2 vermelde uitspraken. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende eenmaal griffierecht geheven van € 334.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.
Belanghebbende heeft op 20 augustus 2018 en op 22 augustus 2018 nadere stukken ingediend. De inspecteur heeft op 30 augustus 2018 een pleitnota ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2018 te Breda. Voor de aldaar verschenen personen wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting dat gelijktijdig met deze uitspraak naar partijen wordt verzonden. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft belanghebbende een pleitnota overgelegd en het beroep met betrekking tot het boekjaar 1996/1997 (BRE 16/4223) ingetrokken. De inspecteur heeft op verzoek van de rechtbank en met instemming van belanghebbende ter zitting nadere stukken ingediend. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak over zes weken aangekondigd. Voor het verdere verhandelde ter zitting wordt verwezen naar voormeld proces-verbaal.
Bij brief van 29 oktober 2018 heeft de rechtbank de uitspraaktermijn met zes weken verlengd.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen. Zij wordt naar Duits burgerlijk recht aangemerkt als een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. De participatiebewijzen van belanghebbende zijn vrij overdraagbaar. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 april tot en met 31 maart.
Belanghebbende investeert wereldwijd – voor rekening en risico van haar deelnemers – in – al dan niet nog te realiseren – onroerende zaken. Het statutaire doel van belanghebbende luidt als volgt (§ 1, onderdeel 2, van de Allgemeine Vertragsbedingungen, bijlage 27 bij het beroepschrift):
“Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt.”
Ter realisatie van belanghebbendes statutaire doelstelling is in §2 van de Besondere Vertragsbedingungen (bijlage 28 bij het beroepschrift) het volgende opgenomen:
“Die Gesellschaft darf für das Sondervermögen folgende in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegene Liegenschaften erwerben:
a. a) Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischt genutzte Grundstücke;
b) Grundstücke im Zustand der Bebauung;
c) unbebaute Grundstücke, die für eine alsbaldige eigene Bebauung nach Maßgabe der Bestimmung a) bestimmt und geeignet sind;
d) Erbbaurechte unter den Voraussetzungen der Bestimmungen a) bis c);
e) andere Grundstücke, Erbbaurechte sowie Rechte in der Form des Wohnungseigentums, Teileigentums en Teilerbbaurechts.”
Indien sprake is van een investering in een in aanbouw zijnde of nog te realiseren onroerende zaak, wordt hiervan door belanghebbende melding gemaakt in haar jaarverslag onder het hoofdstuk “Projektentwicklung”.
De beheerder (en bewaarder) van het fondsvermogen van belanghebbende is [Beheerder] (hierna: [Beheerder] ). [Beheerder] ontvangt in beginsel een jaarlijkse vergoeding van maximaal 1% van de (gemiddelde) waarde van het fonds in het desbetreffende jaar. Belanghebbende heeft zelf geen personeel in dienst en verricht zelf geen werkzaamheden. De kosten van het personeel en de aansturing daarvan komen geheel voor rekening en risico van [Beheerder] . [Beheerder] houdt als bewaarder de juridische eigendom van de onroerende zaken en de aandelen in de vastgoedvennootschappen. Zij investeert op eigen naam, maar voor rekening en risico van de fondsdeelnemers. Die deelnemers bezitten door middel van hun participaties in belanghebbende de economische eigendom van het vastgoed en overige beleggingen.
De rechtsverhoudingen tussen [Beheerder] en belanghebbende zijn geregeld in de Duitse toezichtwetgeving, in het bijzonder tot 2004 in de Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (hierna: KAGG) en vanaf 2004 in de Investment Gesetz (hierna: InvG). Belanghebbende is een door [Beheerder] beheerd beleggingsfonds als bedoeld in artikel 2 van de InvG (voorheen artikel 6 van de KAGG). Het is belanghebbende op grond van de Duitse toezichtwetgeving niet toegestaan om vermogensbestanddelen met een ander doel te verwerven dan als duurzame inkomsten genererende belegging.
Gedurende de boekjaren 1996/1997 tot en met 2009/2010 varieerde de waarde van de totale vastgoedportefeuille van belanghebbende tussen € 2 miljard en € 12 miljard. Het eigen vermogen van belanghebbende varieerde over deze periode tussen € 2,6 miljard en € 11,6 miljard. Het gemiddelde rendement op het belegd vermogen over de 43 jaar vanaf het ontstaan van belanghebbende bedroeg enkelvoudig ongeveer 5,7% per jaar.
In het boekjaar 1996/1997 heeft belanghebbende voor het eerst geïnvesteerd in Nederlandse onroerende zaken, waardoor zij met ingang van het boekjaar 1996/1997 in Nederland buitenlands belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. De Nederlandse vastgoedportefeuille wordt door belanghebbende rechtstreeks gehouden. De waarde van de Nederlandse portefeuille varieerde gedurende de boekjaren 1996/1997 tot en met 2009/2010 tussen € 0,3 miljard en € 2 miljard.
Belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van de Körperschaftsteuer en de Gewerbesteuer. De belastingheffing in Duitsland over de inkomsten uit de door een Sondervermögen gehouden onroerende zaken vindt niet plaats op het niveau van het Sondervermögen, maar op het niveau van de fondsdeelnemers. Het is daarbij niet relevant of het Sondervermögen haar inkomsten daadwerkelijk uitkeert; ook de niet door het Sondervermögen uitgekeerde belastbare inkomsten worden aan het einde van het boekjaar waarin deze door het Sondervermögen zijn behaald direct bij de fondsdeelnemers in de belastingheffing betrokken.
Ook vastgoedinkomen van een Sondervermögen wordt op het niveau van de fondsdeelnemers in de Duitse belastingheffing betrokken. Uitkeringen gerelateerd aan vastgoedinkomen waarover het heffingsrecht op grond van een door Duitsland afgesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is toegewezen aan het land waarin de onroerende zaken zijn gelegen, behoren niet tot de grondslag van de Duitse dividendbelasting. Dit brengt mee dat het in Nederland opgekomen vastgoedinkomen van belanghebbende onbelast wordt genoten door de Duitse fondsdeelnemers. Partijen spreken in dit verband over de conversie van vastgoedinkomen naar onbelast dividend.
Op 31 mei 2007 is door belanghebbende voor het eerst een beroep gedaan op de status van fiscale beleggingsinstelling (hierna: de fbi-status).
Op 15 februari 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is opgenomen dat partijen nog in overleg zijn over de vraag of belanghebbende in aanmerking komt voor de fbi-status en dat het bezwaar op dit punt wordt aangehouden.
In de uitspraken op bezwaar heeft de inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende in alle jaren niet in aanmerking komt voor de fbi-status. De inspecteur heeft toegezegd dat – indien blijkt dat belanghebbende toch recht blijkt te hebben op de fbi-status – de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1996/1997 ambtshalve zal worden aangepast.
3 Geschil
In geschil is of belanghebbende in de onderhavige jaren in aanmerking komt voor de fbi-status in de zin van artikel 28, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). De boetebeschikkingen (verzuimboeten) zijn niet in geschil.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de aanslagen tot nihil. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.