Home

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1198, 19/00771 en 19/00779

Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1198, 19/00771 en 19/00779

Gegevens

Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
13 april 2022
Datum publicatie
12 mei 2022
ECLI
ECLI:NL:GHSHE:2022:1198
Formele relaties
Zaaknummer
19/00771 en 19/00779

Inhoudsindicatie

Omvangrijke VPB-procedure over een aanslag VPB 2012 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 162.506.660. Diverse geschilpunten. Geschilpunt 1: Allocatie van vreemd en eigen vermogen aan een in Libië gevestigde vaste inrichting in verband met toepassing van de objectvrijstelling. Meer in het bijzonder is in geschil of de kredietwaardigheid van het hoofdhuis terecht tot uitgangspunt is genomen en een afdoende correctie in verband met het verhoogde risicoprofiel van de vaste inrichting heeft plaatsgevonden. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend onder verwijzing naar de voor toepassing van artikel 7 OESO Modelverdrag als voorkeursmethode aangemerkte capital allocation approach. Het hof corrigeert een door de rechtbank gemaakte fout. Geschilpunt 2: Dienen alle vorderingen en schulden die in dollar luiden in samenhang gewaardeerd te worden? De enkele omstandigheid dat vorderingen en schulden in dezelfde valuta luiden is onvoldoende om tot samenhang te concluderen. Het hof slaat acht op de aard van de contracten, bezien in het licht van de aanwezige risico’s, en op de omstandigheid of afdekking van risico’s is beoogd. Het hof maakt voor elk te identificeren risico een afzonderlijke afweging. Het hof waardeert de valutatermijncontracten USD 200.000.000 en 225.000.000 in samenhang met USD-schuld I en USD-schuld II en de vordering [N SA] in samenhang met het valutatermijncontract USD 60.000.000. Geschilpunt 3: Is de winst van een dochtermaatschappij van belanghebbende, [E BV], (bewust) te hoog vastgesteld? Belanghebbende wenst af te wijken van de eigen aangifte en interne verrekenprijsdocumentatie en verwijst naar een door [W] opgesteld rapport. Het hof legt de bewijslast op belanghebbende. Naar het oordeel van het hof volgt uit voornoemd rapport niet dat er binnen het concern niet at arm’s length wordt gehandeld. Het hof wijst voorts op het globale karakter van het rapport, waardoor geen sprake is van een verrekenprijzenrapport. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat de bedrijven waarmee [E BV] in het rapport vergeleken wordt voldoende vergelijkbaar zijn. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de winst onzakelijk hoog is vastgesteld. Geschilpunt 4: Heeft de inspecteur terecht een correctie van € 42.843.146 aangebracht in verband met de tussen [E BV] en een met belanghebbende en [E BV] verbonden onderneming, [J Ltd], gesloten Supply Agreement? In de Supply Agreement is opgenomen dat [J Ltd] verplicht is om het door [E BV] met een nieuwe fabriek geproduceerde surplus af te nemen tegen de kostprijs vermeerderd met een opslag van 5%. Voor de overige goederen worden verrekenprijzen gehanteerd die gebaseerd zijn op de [concern Transfer Pricing Master File]. Het hof legt de bewijslast dat de met betrekking tot het surplus gehanteerde verrekenprijs zakelijk is op belanghebbende. Naar het oordeel van het hof heeft belanghebbende dit bewijs niet geleverd. Het hof gaat voorbij aan de Supply Agreement. Deze overeenkomst weerspiegelt niet de economische werkelijkheid, aangezien [E BV] ook met betrekking tot het surplus een ‘fully fledged’ producent is. Het hof leidt dit af uit de verrekenprijsdocumentatie en het feit dat na het sluiten van de Supply Agreement voor wat betreft de uitgeoefende functies, de gedane investeringen en het kapitaalbeslag (nagenoeg) niets is veranderd. Het door belanghebbende overgelegde verrekenprijsrapport van [Y] leidt niet tot een ander oordeel. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake aangezien belanghebbende niet, dan wel in te algemene zin, onderbouwt dat de haar zaak gelijk te stellen is aan de Starbucks-, Nike- en Apple-zaken en de overigens door haar genoemde voorbeelden. Dat door het [concern] ook met derden overeenkomsten zijn gesloten die (enigszins) overeenkomen met de Supply Agreement leidt evenmin tot een ander oordeel. Niet kan worden vastgesteld of de door die derden uitgeoefende functies, gelopen risico’s en gebruikte activa vergelijkbaar zijn met de uitgeoefende functies, gelopen risico’s en gebruikte activa door [E BV]. Tot slot oordeelt het hof dat de belastingheffing ter zake van een eventuele winstoverheveling niet in 2011, het jaar waarin de Supply Agreement is overeengekomen, moet worden genomen, maar van maand tot maand (jaar tot jaar) waarin het onzakelijk handelen plaatsvindt.

Uitspraak

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummers: 19/00771 en 19/00779

Uitspraak op het hoger beroep (met het nummer 19/00779) van

[belanghebbende] .,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

en het hoger beroep (met het nummer 19/00771) van

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 11 november 2019, nummer BRE 17/4994, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende de aanslag vennootschapsbelasting (hierna: VPB) 2012 (hierna: de aanslag) opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht (hierna: de beschikking belastingrente).

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking belastingrente.

1.3.

De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.

1.5.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is bij het hof bekend onder nummer 19/00779. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft in reactie op het verweerschrift een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.6.

De inspecteur heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Dit hoger beroep is bij het hof bekend onder nummer 19/00771. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.

Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken met dagtekening 24 december 2020 en 8 januari 2021 ingediend. De door belanghebbende ingediende nadere stukken hebben betrekking op het door haar ingestelde hoger beroep met het nummer 19/00779. De inspecteur heeft nadere stukken met dagtekening 7 januari 2021 ingediend. De door de inspecteur ingediende nadere stukken hebben betrekking op beide hoger beroepen. De nadere stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.

1.8.

De zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2021 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen, namens belanghebbende, [A] (Tax Director van het [concern] ) en [B] (Algemeen Directeur [E BV] ), en als gemachtigden van belanghebbende, [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] .

1.9.

Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.10.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2 Feiten

Algemeen

2.1.

Belanghebbende maakt deel uit van het [concern] (hierna: het [concern] ). [F International] (hierna: [F International] ) is de [land-se] topholding. Het [concern] houdt zich met name bezig met de verkoop en de productie van kunstmest en kunstmestproducten. In [report 1] worden de bedrijfsactiviteiten als volgt omschreven:

‘(…) [concern] is a company that focuses on the production, distribution and sale of nitrogen chemicals. The main application is fertilizers, while industrial uses are an important and faster growing segment. [concern] employs its scale, flexibility and global presence to deliver reliable supplies of mineral fertilizer and related industrial products to customers worldwide. (…)’

2.2.

Belanghebbende maakt als moedermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: de fiscale eenheid) met diverse dochtermaatschappijen, waaronder de tussenholding [H BV] (hierna: [H BV] ) en de productievennootschap [E BV] (hierna: [E BV] ).

2.3.

Met betrekking tot 2012 heeft belanghebbende op 30 april 2014 aangifte VPB gedaan naar een belastbaar bedrag van € 29.430.045 (hierna: de aangifte VPB 2012).

2.4.

Met dagtekening 19 november 2016 is de aanslag aan belanghebbende opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 162.506.660. De gelijktijdig gegeven beschikking belastingrente bedraagt € 8.152.328. In de aanslag zijn de navolgende correcties van het aangegeven belastbaar bedrag begrepen:

Aangegeven belastbaar bedrag

€ 29.430.045

Toerekenen rente aan vaste inrichting [land 1] (objectvrijstelling)

€ 14.277.000

Voorziening heffingsrente

€ 101.000

Voorziening belastingschade

€ 419.000

IJzeren voorraadstelsel

€ 19.050.304

Hedging ASA

€ 13.339.000

Samenhangend waarderen dollarposities

€ 43.047.165

Winstoverheveling naar [J AG]

€ 42.843.146

Vastgesteld belastbaar bedrag

€ 162.506.660

2.5.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking belastingrente. Bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2017 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

2.6.

Belanghebbende heeft op 11 juli 2017 beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 107.724.357, de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd, de inspecteur veroordeeld in de kosten van het bezwaar en het geding bij de rechtbank van, in totaal, € 4.088 en bepaald dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 333 vergoedt. De rechtbank heeft het belastbaar bedrag als volgt berekend:

Aangegeven belastbaar bedrag

€ 29.430.045

Toerekenen rente aan vaste inrichting [land 1] (objectvrijstelling)

€ 12.430.000

Voorziening heffingsrente

€ 101.000

Voorziening belastingschade

€ 419.000

IJzeren voorraadstelsel

€ 19.050.304

Hedging ASA

€ 13.338.129

Samenhangend waarderen dollarposities

-/- € 9.887.267

Winstoverheveling naar [J AG]

€ 42.843.146

Vastgesteld belastbaar bedrag

€ 107.724.357

Objectvrijstelling

2.7.

Belanghebbende houdt sinds 2009 als commanditair vennoot een belang van 49,5% in [K CV] (hierna: [K CV] respectievelijk de vaste inrichting). [K CV] exploiteert een kunstmestfabriek in [land 1] . [K CV] is naar Nederlands recht transparant. Belanghebbende heeft daarnaast een 50%-belang in [L BV] (hierna: [L BV] .). [L BV] . is de beherend vennoot van [K CV] [L BV] . houdt een belang van 1% in [K CV]

2.8.

Belanghebbende heeft kapitaal met een waarde in Amerikaanse dollars (hierna: USD) van 225.000.000 (omgerekend: € 174.701.000) en knowhow ingebracht in [K CV] Belanghebbende heeft de kapitaalstorting geheel gefinancierd met een op 9 februari 2009 door [M SA] verstrekte lening. De lening heeft een looptijd van 5 jaar. Het overeengekomen rentepercentage bedraagt 8%. De aandelen in [M SA] worden voor 99,99 % gehouden door [H BV] .

2.9.

In 2011 is een burgeroorlog uitgebroken in [land 1] . Dit heeft ertoe geleid dat gedurende een deel van het jaar 2011 en van het jaar 2012 de activiteiten van de kunstmestfabriek in [land 1] hebben stil gelegen. Tot en met 2014 is in de commerciële jaarrekening geen impairment opgenomen. Eerst in 2015 wordt een impairment opgenomen voor de activiteiten in [land 1] NOK 893.000.000 (ongeveer € 100.000.000).

2.10.

Belanghebbende heeft in 2012 met betrekking tot de onder 2.8. omschreven lening € 14.277.000 aan rente betaald.

2.11.

Belanghebbende heeft in de aangifte VPB 2012 een door [K CV] in 2012 behaald resultaat van -/- € 20.052.000 als resultaat uit vaste inrichting verantwoord, met dien verstande dat belanghebbende met betrekking tot dit resultaat aanspraak heeft gemaakt op toepassing van de objectvrijstelling. Belanghebbende heeft geen rentekosten toegerekend aan [K CV]

2.12.

Bij het opleggen van de aanslag heeft de inspecteur de objectvrijstelling gecorrigeerd met € 14.277.000 wegens toerekening van rentekosten aan [K CV] De aan [K CV] toegerekende rentekosten zijn gelijk aan de rentekosten die belanghebbende in 2012 heeft gemaakt in verband met de kapitaalstorting in [K CV] (zie onder 2.8 en 2.10).

2.13.

Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur het aan [K CV] toe te rekenen rentebedrag verminderd tot € 2.409.500.

2.14.

Tot vermindering van de aanslag heeft dit, wegens een beroep op interne compensatie, niet geleid. In de uitspraak op bezwaar is met betrekking tot het beroep op interne compensatie het volgende opgenomen:

9. Compensatie binnen de aanslag.

Voorziening heffingsrente

De voorziening is te hoog vastgesteld en wel voor een bedrag van € 1.653.832.

Correctie transfer pricing [land 2]

De correctie aangaande intercompany transacties tussen [E BV] en [J AG] is mogelijk te laag vastgesteld. Omdat u de vragen uit de brief van 2 februari 2017 niet beantwoordt is hieromtrent geen zekerheid.

Aangezien ik de rentetoerekening aan de [land 1] vaste inrichting verminder (…) zal ik de hieruit voortvloeiende vermindering van de aanslag in eerste aanleg aanwenden om de voorziening heffingsrente tot een juist bedrag in de aanslag te verwerken en ten tweede om de correctie transfer pricing [land 2] met het resterende bedrag naar boven aan te passen.’

2.15.

De rechtbank heeft de aan [K CV] toe te rekenen rentekosten vastgesteld op € 1.847.0001. Bij herrekening van het bedrag van de aanslag is de rechtbank echter uitgegaan van rentekosten van € 12.430.000.2

2.16.

De rechtbank heeft de rentekosten gebaseerd op een financiering van [K CV] met 25% vreemd vermogen en 75% eigen vermogen. De rechtbank heeft een rentepercentage gehanteerd dat gelijk is aan de gemiddelde rentevoet van de fiscale eenheid. Dit is een rentepercentage van 4,6%. De fiscale eenheid is, indien uitgegaan wordt van de boekwaarde van haar bezittingen, voor 53% met eigen vermogen en voor 47% met vreemd vermogen gefinancierd.

Samenhangende waardering

2.17.

De fiscale eenheid heeft ultimo 2012 de volgende vorderingen en schulden in USD:

Vorderingen

USD

Ontstaan

Kortlopend [land 3]

261.292.322

2011 en volgende

Valutatermijncontract

200.000.000

21-03-2004 en volgende

Valutatermijncontract

225.000.000

01-03-2012 en volgende

Schulden

Lening

500.000.000

21-03-2004

Lening

250.000.000

21-03-2004

Lening

479.000.000

29-12-2009

Daarnaast was er ook nog een vordering op [N SA] van USD 60.000.000 en een schuld wegens een valutatermijncontract tot eenzelfde bedrag. Deze vordering en dat valutatermijncontract dienen samenhangend gewaardeerd te worden. Daarover verschillen partijen niet van mening.

2.18.

Belanghebbende waardeert de vorderingen en schulden in USD tegen historische verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij rekent valutawinsten tot het belastbaar bedrag indien deze gerealiseerd zijn en neemt valutaverliezen in aanmerking zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd.

2.19.

Op 21 maart 2004 heeft belanghebbende twee leningen opgenomen bij [F International] . De eerste lening heeft betrekking op een bedrag van USD 500.000.000. Deze lening heeft een looptijd tot 8 december 2014. De tweede lening heeft betrekking op een bedrag van USD 250.000.000. Deze leningen worden hierna tezamen aangeduid als USD-schuld I . Ultimo 2012 heeft nog geen (gedeeltelijk) aflossing op USD-schuld I plaatsgevonden.

2.20.1.

Belanghebbende heeft in de periode 21 maart 2004 tot medio december 2014 telkens aansluitende valutatermijncontracten afgesloten met [P SA] . Belanghebbende heeft op grond van deze contracten recht op levering van USD 200.000.000 tegen een vooraf bepaalde wisselkoers (hierna: valutatermijncontracten USD 200.000.000). De valutatermijncontracten USD 200.000.000 hebben allen een looptijd van zes maanden. Deze valutatermijncontracten worden steeds via een cash-settlement afgewikkeld en vervolgens wordt een nieuw valutatatermijncontract afgesloten ter grootte van hetzelfde bedrag. Belanghebbende heeft de door haar op deze contracten gerealiseerde winsten en verliezen en het in 2012 ongerealiseerde verlies verantwoord in de aangiften VPB. Ongerealiseerde winsten worden niet verantwoord.

2.20.2.

Op het op 26 oktober 2011 afgesloten valutatermijncontract USD 200.000.000 heeft belanghebbende een winst behaald van € 16.189.684. Op het op 15 juni 2012 afgesloten valutatermijncontract USD 200.000.000 heeft belanghebbende een verlies van € 5.947.639 geleden. Belanghebbende heeft deze resultaten in de aangifte VPB 2012 verantwoord. Belanghebbende heeft ook een ongerealiseerd verlies van € 1.801.907 op het op 17 december 2012 afgesloten valutatermijncontract USD 200.000.000 in de aangifte VPB 2012 verantwoord.

2.20.3.

In verband met de vermeende samenhang tussen USD-schuld I en valutatermijncontracten USD 200.000.000 heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag verhoogd met € 13.339.000.

2.21.

Op 29 december 2009 heeft [H BV] een bedrag van USD 479.000.000 geleend van [F International] ter overname van een belang in [Q] (hierna: USD-schuld II ). Ultimo 2012 heeft nog geen gedeeltelijke aflossing op USD-schuld II plaatsgevonden.

2.22.

Belanghebbende sluit sinds 1 maart 2012 tot medio december 2014 telkens aansluitende valutatermijncontracten af met [P SA] voor een periode van drie tot zes maanden. Belanghebbende heeft op grond van deze contracten recht op levering van USD 225.000.000 tegen een vooraf bepaalde wisselkoers (hierna: valutatermijncontracten USD 225.000.000). Ook deze contracten worden op de onder 2.20.1 omschreven wijze afgewikkeld en de (ongerealiseerde) resultaten op deze contracten worden eveneens op de onder 2.20.1 omschreven wijze in de aangifte VPB 2012 verantwoord.

2.23.

In verband met de vermeende samenhang tussen USD-schuld I , USD-schuld II en valutatermijncontracten USD 225.000.000 heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag verhoogd met € 1.801.907.

2.24.

Belanghebbende heeft vanaf het najaar van 2011 een groot aantal kortlopende vorderingen op een [land 3] deelneming, die dienen om inkopen ten behoeve van de [land 3] (productie)activiteiten te financieren (hierna: [land 3] vorderingen). De [land 3] vorderingen hebben, per stuk, een grootte van USD 20.000 tot USD 20.000.000. De looptijd bedraagt telkens één of enkele maanden. Ultimo 2012 bedroeg de totale waarde van deze vorderingen USD 261.292.322.

2.25.

In verband met de vermeende samenhang tussen USD-schuld I , USD-schuld II en de [land 3] vorderingen heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag verhoogd met € 4.227.785.

2.26.

In [report 1] staat omtrent de wijze waarop financiële risico’s worden gemanaged onder meer het volgende:

‘(…) 2.26. Financial risks

Due to its global operation [concern] is exposed to various financial risks. [concern] has in place, and is constantly developing, comprehensive policies, procedures and tools to manage these risks. In some cases [concern] may utilize derivative instruments, such as forwards, options and swaps, to reduce these risk exposures. (…)’

Onzakelijk hoge winst [E BV]

2.27.

[E BV] produceert op grote schaal ammonia, ureum en kunstmestproducten.

[E BV] verkoopt, evenals de andere productievennootschappen, de door haar geproduceerde producten aan gelieerde verkooporganisaties. Aan deze verkopen ligt de [concern-Master Distribution Agreement] (hierna: [concern-Master Distribution Agreement] ) ten grondslag. De met betrekking tot deze verkopen gehanteerde prijzen en overige intercompany voorwaarden zijn vastgelegd in de [concern-Transfer Pricing Master File] (hierna: [concern-Transfer Pricing Master File] ). [concern-Transfer Pricing Master File] dient in samenhang bezien te worden met de Country Specific Files . In [concern-Transfer Pricing Master File] en de Country Specific Files is opgenomen dat producenten, zoals [E BV] , beloond worden op basis van de ‘Comparable Uncontrolled Price Method’ (hierna: de CUP-methode).

2.28.

De aangifte VPB 2012 is gebaseerd op de uit [concern-Transfer Pricing Master File] volgende verrekenprijzen.

2.29.

In de bezwaarfase heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat toepassing van de verrekenprijzen zoals deze volgen uit [concern-Transfer Pricing Master File] voor [E BV] tot een onzakelijke hoge winst leidt.

2.30.

Ter onderbouwing van dit standpunt heeft belanghebbende verwezen naar het door [W] voor het [concern] opgestelde rapport “ [het rapport van W] ” (hierna: het rapport van [W] ). Het rapport van [W] omvat een “European Manufacturing of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012” en een “European Distribution of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012”. Het rapport van [W] is op 26 februari 2014 aan het [concern] toegestuurd met een begeleidende memo (hierna: het memo van 26 februari 2014). In het memo van 26 februari 2014 is, onder meer, het volgende opgenomen:

‘(…) Comparability Analysis Manufacturing

(…) The following table provides a summary of the benchmarking results of unadjusted operating margin for companies comparable to [concern PU] for the years 2010-2012.

(…)

The benchmarking results of the unadjusted operating margin for 2012 gives an arm’s length interquartile range from 2.13% to 5.99% with a median of 4.31%. The weighted average interquartile range for years 2010-2012 is from 2.72% to 6.31% with a median of 5.07%.

The table below presents the unadjusted operating margins for [concern PU] for years 2010-2012:

(…)

The 2010-2012 weighted average operating margin of 10.9% falls above the upper quartile of 6.31% and falls slightly above the overall range from -2.41% to 10.69%. It can be seen that the unadjusted operating margins in years 2010 and 2011 fall within their respective full ranges but that the margin of 9.5% in 2012 falls slightly above its established Maximum value of 9.01%.

(…)

Two of the PUs reported an operating margin during 2010 - 2012 above the full range:

• [E BV]

(…)

(…)

According to group management, the transfer pricing methodology is applied consistently throughout the [concern] System, and all PUs are subject to similar terms and conditions in their intercompany transactions. Therefore, differences in operating margin may, according to management, be attributed to a specific plant’s productivity and efficiency or other plant specific factors unrelated to transfer prices. Generally, the PUs operating margin is driven by the risks they assume and each plant’s ability to consistently deliver as a low cost producer. As reflected in the above table, and based on comments from group management, the operating margins realized by the PUs may vary from plant-to-plant and year-to-year due to, among other factors, materialization of market risks assumed by the PUs, market conditions in the regions where they sell, the plant’s product mix, and the fact that production problems and maintenance and/or inspection shut-downs do not occur in all plants at the same time.

The above comparability analysis shows that the transfer pricing methodology applied generally leaves the PUs with an arm’s length, or better than arm’s length, operating margin.

(…)

Conclusion

(…)

The results of the study show that [concern PU] ’ weighted average operating margin of 10.9% for 2010-2012 falls above the benchmarked upper quartile of 6.31% and falls slightly above the overall range from -2 41% fn 10.69% The operating margins in years 2010 and 2011 fall within their respective full ranges but that the margin of 9.5% in 2012 falls slightly above its established Maximum value of 9.01%.

(…)

The fact that all but one [concern PU] , and all of the SUs, operating margins fell within or above their respective interquartile range indicates that prices were at arm’s length.’

Supply agreement

2.31.

In 2008 heeft [E BV] besloten tot de investering van € 400.000.000 in een nieuwe fabriek, [de fabriek] (hierna: [de fabriek] ), waarin ammonia wordt omgezet in ureum en kunstmestproducten. [E BV] heeft deze investering volledig met interne leningen gefinancierd. De bouw van [de fabriek] houdt verband met een door het [concern] met de Nederlandse overheid gesloten convenant. [de fabriek] is begin september 2011 in gebruik genomen. [de fabriek] stelt [E BV] in staat om meer ureum en kunstmestproducten te produceren dan voorheen. Het meerdere wordt hierna aangeduid als het surplus. Het surplus bedraagt 39% van de totale productie van [E BV] .

2.32.

Op 14 september 2011 hebben [E BV] en [J Ltd] (hierna: [J Ltd] ) de Supply Agreement gesloten (hierna: Supply Agreement). [J Ltd] is een met belanghebbende en [E BV] verbonden onderneming zoals bedoeld in artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). De aandelen in [J Ltd] worden voor 100% gehouden door [H BV] .

2.33.

[E BV] en [J Ltd] zijn in de Supply Agreement overeengekomen dat [J Ltd] verplicht is om het surplus af te nemen. Partijen zijn in de Supply Agreement bovendien overeengekomen dat de verrekenprijs gevormd wordt door de kostprijs vermeerderd met een opslag van 5%. Op grond van de Supply Agreement factureert [E BV] maandelijks 39% van de geproduceerde goederen tegen kostprijs verhoogd met een opslag van 5% aan [J Ltd] . Behoudens eerdere opzegging bedraagt de looptijd van de Supply Agreement vijf jaar met dien verstande dat de looptijd nadien, behoudens tegenbericht, stilzwijgend wordt verlengd met één jaar. Na afloop van voornoemde vijfjaarsperiode is de looptijd in ieder geval éénmaal stilzwijgend verlengd.

2.34.

In de Supply Agreement zijn [E BV] en [J Ltd] onder meer het volgende overeengekomen:

‘PREAMBLE

WHEREAS:

(A) [E BV] operates production facilities for the production of certain chemical substances called urea solution as well as endproducts on the basis of urea solution (“Products");

(B) In order to continue the local permits required for operating its production facilities, [E BV] has been forced to take certain measures to reduce the transportation overseas of excess ammonia (NH3). NH3 serves as raw material for the production of urea solution. One of the measures aimed at reducing the excess-volume of NH3 has been to increase the capacity for upgrading NH3 into urea solution. In Q3 of 2011, the production capacity for urea solution will be increased to 1,225 kton per year. This corresponds with an increase of 482 kton compared to the old capacity as based on the actual production of 2010;

(C) [E BV] wishes to operate the additional production capacity for urea solution, e.g. 39% of the total production capacity after the increase, to manufacture Products on a risk-free basis;

(D) [J Ltd] operates a trading business. This trading business includes the Products, as well as NH3 (ammonia);

(E) [J Ltd] wishes to secure the supply of Products;

(F) [E BV] and [J Ltd] therefore desire to enter into an agreement pursuant to which [E BV] will supply a certain volume of Products to [J Ltd] .

(…)

2 SUPPLY OF PRODUCTS

2.1

Subject to the terms and conditions set forth in this Agreement, [E BV] agrees to sell and supply the Products to [J Ltd] meeting the Product Specifications, which sale and supply of Products [J Ltd] agrees to accept.

2.2

[J Ltd] commits to pay to [E BV] the agreed Product Price for the supply of the Products.

3 MANUFACTURE OF PRODUCTS

3.1

The Parties will from time to time agree on the Product Specifications. Any changes in the Product Specifications will have to be approved before the actual implementation thereof.

3.2

[E BV] undertakes to manufacture the Products in its own facilities, as far as the Parties do not agree differently in writing for particular cases.

3.3

Upon reasonable notice and during [E BV] ’s regular hours of business, [J Ltd] (or its representatives) shall have the right to:

a) inspect work in progress to determine the adequacy of production methods and equipment employed by [E BV] ; and

b) conduct on spot inspections of the Products to verify that the Products have been manufactured in accordance with good manufacturing practices and the Product Specifications. All representatives of [J Ltd] conducting such inspections shall comply with all applicable safety and security rules of [E BV] .

3.4

All Products will be tested and released by or on behalf of [E BV] in accordance with procedures established by the Parties to this Agreement from time to time.

3.5

Any complaints in respect of the quality of a Product and/or the nonconformity of a Product to the Product Specifications, will be lodged to [E BV] no later than forty (40) working days, after delivery of the relevant Products. If [J Ltd] has not given written notice within forty (40) days, the Products are considered to be accepted, unless such failure could not reasonably have been detected by visual inspection upon receipt of the Products.

3.6

In case of any dispute regarding the quality of a Product and/or conformity to the Product Specifications, the Parties agree to have the Product tested by an independent first class laboratory, to be appointed in mutual consultation, the findings of which shall be treated as conclusive and the cost incidental to the analyses carried out by said laboratory shall be borne by the Party found to be in error.

3.7

In the event that Products do not meet the appropriate quality and/or the Product Specifications, [E BV] will offer adequate compensation to [J Ltd] .

3.8

Title and risk of loss to all Products shall pass from [E BV] to [J Ltd] upon issuance of the invoice for those Products by [E BV] to [J Ltd] ..

3.9

[E BV] shall source all raw materials and other materials necessary to manufacture the Products.

4 SUPPLY VOLUME/DELIVERY

4.1

Parties agree that for each month during the term of this Agreement the volume of Products to be supplied by [E BV] to [J Ltd] will be equal to 39% of the actual volume produced by [E BV] , which percentage corresponds to the increase in production capacity for urea solution realised by [E BV] prior to the conclusion of this Agreement.

4.2

In principle, the supply volume agreed in Article 4.1 will apply to each of the Products specified in Schedule 1. Parties may however agree for a certain period to vary the supply volumes per individual Product, provided that the aggregate volume of Products supplied to [J Ltd] remains equal to 39% of the actual volume of Products produced.

4.3

Before the commencement of each calendar year, [E BV] shall deliver to [J Ltd] the Production Budget, setting forth the estimated production volume for that particular calendar year, to be approved by [J Ltd] in accordance with Article 5.1. If the actual production volume will deviate more than 20% from the estimated production volume, hence also causing deviation of the actual supply volume to [J Ltd] from the estimated supply volume with more than 20%, [J Ltd] and [E BV] may in all reasonableness agree that such excess deviation results in an adjustment of the supply rate as specified in Article 4.1.

4.4

[E BV] shall use its best efforts to supply all Products in accordance with the volumes determined in accordance with Articles 4.1 through 4.3 and will maintain an appropriate level of raw materials and other materials required to manufacture the Products.

4.5

[E BV] is responsible for adequate storage of the Products. [E BV] represents that it has all necessary permits in relation to the storage according to this Agreement. [E BV] may propose a local service provider for the storage and logistics of the Products.

5 REMUNERATION

5.1

The Product Price shall be calculated as set forth in Schedule 2 to this Agreement and shall be invoiced to [J Ltd] on a monthly basis.

(…)

6 WARRANTIES AND LIABILITIES

6.1

[E BV] represents that the Products have been manufactured in accordance with good manufacturing practices and the Product Specifications.

6.2

[E BV] is responsible for the adherence to all applicable laws and regulations, in particular also to environmental protection laws, in the course of the manufacture of the Products.

6.3

[E BV] 's liability shall be expressly limited to its remuneration hereunder for the quantity of Products in respect of which any claim is made. Furthermore, [E BV] shall only be liable for special, incidental, indirect or consequential damages (including but not limited to loss of profits, revenues, etc) incurred by [J Ltd] or any third party, to the extent such damage is covered by its insurance.

6.4

Prior to each year, [E BV] will duly inform [J Ltd] about the scope of its insurance coverage. (…) ’

2.35.

[E BV] , [J Ltd] en diverse gelieerde verkooporganisaties die aangeduid worden als ‘Distributor’ hebben op 14 september 2011 de Distribution Service Agreement gesloten. Voor zover in de onderhavige procedure relevant luidt de Distribution Service Agreement als volgt:

‘(…) PREAMBLE

WHEREAS:

(a) In connection with the increase of the production capacity of [E BV] , [J Ltd] and [E BV] have concluded a Supply Agreement (Schedule 1), pursuant to which [E BV] , as manufacturer, supplies a certain volume of products (the "Products0, as defined in that Supply Agreement) to [J Ltd] ;

(b) [E BV] and Distributor are parties to the [concern-Master Distribution Agreement] (Schedule 2; the “Distribution Agreement”)), pursuant to which [E BV] has assigned certain distribution rights to Distributor:

(c) [J Ltd] wishes the Products to be distributed by Distributor, under similar conditions as applicable between [E BV] and the Distributor under the Distribution Agreement;

(d) Distributor wishes to distribute the Products under similar conditions as applicable under the Distribution Agreement;

(e) Parties acknowledge that the most efficient way to process distribution of the Products by Distributor would be to include the Products in the scope of the Distribution Agreement;

(f) For efficiency purposes, Parties wish to Include the Products in the Distribution Agreement, provided that each Party will bear Its own risk and its own costs;

(g) [J Ltd] Is willing to pay a fee to [E BV] for the handling services thus rendered.

NOW, THEREFORE. PARTIES AGREE AS FOLLOWS:

1. DISTRIBUTION OF THE PRODUCTS

The Products, as defined in the Supply Agreement included in Schedule 1 to this Agreement, will be included in the scope of the Distribution Agreement included as Schedule 2 to this Agreement.

2. DELIVERY

In connection with inclusion of the Products in the scope of the Distribution Agreement, [E BV] will deliver the full volume of products, i.e. including the Products, to Distributor. [J Ltd] consents with this direct delivery.

3. PAYMENT BY DISTRIBUTOR

Distributor will make a direct payment to [E BV] for the full volume of products delivered under the Distribution Agreement, i.e. including the Products. The payment terms for the full volume will be as defined in the Distribution Agreement.

4. PAYMENT BY [E BV]

will make monthly payments to [J Ltd] of the full amounts received from Distributor in connection with delivery of the Products to Distributor.

5. INDEMNITY

[J Ltd] fully indemnifies [E BV] against all liabilities and damages arising under the Distribution Agreement, to the extent such liabilities and damages relate to the Products.

6. SERVICE FEE

[J Ltd] commits to pay a service fee to [E BV] as remuneration for the services rendered by processing distribution of the Products through the Distribution Agreement. This service fee shall be calculated as set forth in Schedule 3 to this Agreement.

The service fee will have to be paid within seven (7) days from the Invoice date. In principle, [E BV] will issue monthly invoices. (…)’

2.36.

In Schedule 3 bij de Distribution Service Agreement is het volgende opgenomen:

Service Fee

The service fee for product handling as referred to in Article 6 will be calculated as follows :

Planned costs per month according to cost center report Loading Department HASSD5600 x (actual volume/planned volume) x 1.05 (i.e. application of a 5% mark-up). Each year for the month of December this calculation will be adjusted for the difference between planned and actual costs incurred/ volumes loaded. (…)’

2.37.

Volgens de inspecteur levert de met betrekking tot het surplus gehanteerde verrekenprijs in combinatie met de facturering tussen [E BV] en [J Ltd] zoals deze volgt uit de Distribution Service Agreement een maandelijkse, onzakelijke winstoverheveling van [E BV] naar [J Ltd] op. Dit heeft geleid tot een correctie van het door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag met € 42.843.146.

2.38.

[Y] heeft op verzoek van belanghebbende het “ [report 2] ” opgesteld (hierna: het verrekenprijsrapport van [Y] ). Het verrekenprijsrapport van [Y] dateert van oktober 2011. In dit rapport concludeert [Y] dat de in de Supply Agreement opgenomen verkoopprijs (kostprijs vermeerderd met 5%) in lijn is met de door vergelijkbare bedrijven gehanteerde verkoopprijzen. Deze conclusie wordt in onderdeel 6.2 van het verrekenprijsrapport van [Y] als volgt verwoord:

‘6.2 Results comparables search / conclusion

For the 13 comparable companies found in the comparables search, the Return on total costs was first calculated for the last 5 available years. Then the average of these 5 years was calculated for each company. Finally, the inter-quartile range of these averages was calculated. The results of these calculations, as well as the statistical analysis thereof can be found below. For a more detailed overview, we refer to Appendix C.

The Lower Quartile of the results from the tested parties is determined at 2.6% (i.e. 25% of the tested parties had an average Return on total costs below 2.6%). The Upper Quartile of the results is determined at 8.3% (i.e. 75% of the tested parties had an average Return on total costs below 8.3%). The 5 year median value is determined at 5.0%. The median value is the value upon which 50% of the comparable companies use this value or a lower value. For making a comparison, the median value is more appropriate than the average value. Thus, from this analysis it can be concluded that a Return on total costs of 5.0% is in line with the margin made by comparable companies.

The abovementioned results are summarized in the table below.

Results comparable search

Lower Quartile

2,6%

Median

5,0%

Upper Quartile

8,3% ’

3 Geschil en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Heeft de rechtbank het in de aangifte onder de post objectvrijstelling aangegeven bedrag terecht gecorrigeerd met € 12.430.000?

2. Heeft de rechtbank de correctie in verband met samenhangende waardering van vorderingen en schulden in USD terecht vastgesteld op € 13.338.129 en - € 9.887.267 derhalve in totaal op € 3.450.862?

3. Is de winst van [E BV] en daarmee van belanghebbende (bewust) te hoog vastgesteld?

4. Heeft de inspecteur terecht een correctie aangebracht van € 42.843.146 in verband met de tussen [E BV] en [J Ltd] gesloten Supply Agreement?

3.2.

Zowel belanghebbende als de inspecteur concluderen tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank.

4 Gronden

5 Beslissing