Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-04-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1375, 21/00853
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-04-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1375, 21/00853
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 26 april 2023
- Datum publicatie
- 31 augustus 2023
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2021:2674, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 21/00853
- Relevante informatie
- Art. 1 SW, Art. 7:186 BW
Inhoudsindicatie
De partner van belanghebbende (directeur-grootaandeelhouder) heeft namens de BV onderhandeld met een stichting voor de realisatie van tijdelijke huisvesting. De onderhandelingen hebben niet tot een overeenkomst geleid. Enige tijd later is wel een overeenkomst gesloten, zij het tussen de stichting en een andere (Belgische) vennootschap waarvan de partner 50% van de aandelen hield en belanghebbende de andere 50%. Het hof oordeelt dat er sprake is van een schenking omdat er winst is verschoven van de partner van belanghebbende naar belanghebbende.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 21/00853
Uitspraak op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 27 mei 2021, nummer BRE 18/991, in het geding tussen de inspecteur en
[belanghebbende] ,
hierna belanghebbende.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag recht van schenking (hierna: de aanslag) opgelegd naar een belaste verkrijging van € 872.500.
Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar gegrond verklaard. De aanslag is daarbij verminderd tot een aanslag berekend naar een belaste verkrijging van € 727.500.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd. Tevens is € 5.000 aan vergoeding wegens immateriële schade toegekend.
De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op 17 juni 2022 een nader stuk ingediend en de inspecteur heeft op 20 juni 2022 een nader stuk ingediend.
De zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [A] , [B] en [C] , belanghebbendes advocaat, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] .
Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. De inspecteur heeft geen bezwaar gemaakt tegen overlegging van een grootboekkaart.
Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst en daarbij bepaald dat belanghebbende inzage krijgt in de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan het nader stuk van de inspecteur dat op 20 juni 2022 is ontvangen; dat belanghebbende kan reageren op dit nader stuk, waarna de inspecteur in de gelegenheid wordt gesteld daarop te reageren. Verder zal belanghebbende nagaan of de brief van 24 november 2010 aan de inspecteur kan worden overgelegd en aan wie en waarom [B.V. 1] B.V. in 2008 heeft gefactureerd.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij brieven van 20 september 2022 aan de partijen is toegezonden.
Belanghebbende heeft bij brief van 31 augustus 2022 aan het hof haar reactie gestuurd.
De inspecteur heeft hierop bij brieven van 6 en 28 september 2022 gereageerd.
Belanghebbende heeft bij brief van 28 december 2022 een nader stuk ingediend.
Partijen zijn uitgenodigd voor een zitting op 12 januari 2023 in ’s-Hertogenbosch.
De gemachtigde van belanghebbende heeft op 10 januari 2023 verzocht om uitstel van de behandeling van de zaak, welk verzoek is toegekend.
De inspecteur heeft bij brief van 1 februari 2023 een nader stuk ingediend.
Belanghebbende heeft bij brief van 16 februari 2023 een nader stuk ingediend. In deze brief heeft belanghebbende ermee ingestemd dat het hof zonder nadere mondelinge behandeling uitspraak doet.
De inspecteur heeft bij brief van 27 februari 2023 ermee ingestemd dat het hof zonder nadere mondelinge behandeling uitspraak doet. Het hof heeft op bijlage 1 van deze brief geen acht geslagen.
Het hof heeft het onderzoek op 1 maart 2023 gesloten.
2 Feiten
Belanghebbende had een affectieve relatie met [A] (hierna: [A] ); per 1 augustus 2004 is belanghebbende gaan samenwonen met [A] . Op 10 juni 2005 hebben belanghebbende en [A] een samenlevingsovereenkomst gesloten.
[A] is houder van alle aandelen in [B.V. 2] B.V. die op haar beurt onder andere alle aandelen houdt in [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] ).
Op 28 augustus 2003 heeft [B.V. 1] aan de [de stichting 1] voor Bejaarden, later [de stichting 2] (hierna: de stichting), een brief gestuurd met als bijlagen schetsontwerpen van plattegronden met betrekking tot nog te realiseren tijdelijke huisvesting van de stichting. In de brief van 20 februari 2004 heeft [B.V. 1] € 3.598.400 exclusief btw geoffreerd aan de stichting voor het leveren en plaatsen van tijdelijke huisvesting. Bij deze offerte zijn bouwtekeningen gevoegd van 23 december 2003.
Op 13 augustus 2004 hebben belanghebbende en [A] de vennootschap [N.V.] N.V. (hierna: [N.V.] ) opgericht. [N.V.] is gevestigd in [plaats] (België). Belanghebbende en [A] houden ieder 50% van de aandelen in [N.V.] .
In de periode oktober 2004 tot en met maart 2005 heeft tussen [B.V. 1] en de stichting overleg plaatsgevonden en is tussen hen gecorrespondeerd over het sluiten van een huurcontract voor de tijdelijke huisvesting. [B.V. 1] heeft in die periode, onder verwijzing naar de bouwtekeningen behorende bij haar eerdere offerte van 20 februari 2004 (zie 2.3), de stichting een huurbedrag geoffreerd waarbij wordt uitgegaan van een huurperiode van minimaal tien jaren.
Op briefpapier van [B.V. 1] zijn op 15 maart 2005 aangepaste bouwtekeningen aan de stichting gestuurd. Hierbij wordt tevens vermeld dat bij de berekening van de huurprijs de kosten € 4.007.099 bedragen.
Op 4 juli 2005 heeft [medewerker] , werkzaam bij [B.V. 1] , een faxbericht met een voorblad van [B.V. 1] gestuurd aan de stichting waarin hij schrijft dat de stichting een concept huurovereenkomst voor de tijdelijke huisvesting ontvangt. Verder is bij dat faxbericht een opstelling van de huurprijs en een overzicht van de huurtermijnen voor de jaren 7 tot en met 10 gevoegd. In de opstelling van de huurprijs wordt verwezen naar een op 24 februari 2005 uitgebrachte offerte voor een bedrag van € 4.113.460 exclusief btw en is ook vermeld dat de totale aanneemsom, na diverse correcties wegens meer- en minderwerk, € 4.627.463 bedraagt. De in het faxbericht vermelde concept huurovereenkomst maakt geen deel uit van de stukken van het geding.
[N.V.] heeft bij brief van 10 augustus 2005 aan de accountant van de stichting geschreven dat de huurovereenkomst is aangepast. De maandelijks verschuldigde huur is (nog steeds) € 43.369, exclusief btw, en kan worden verhoogd indien [N.V.] het onderhoud, de verzekering en het meubilair en computers voor haar rekening neemt.
Op 12 augustus 2005 ondertekent [N.V.] een huurovereenkomst met de stichting met betrekking tot de tijdelijke huisvesting. De stichting ondertekent die overeenkomst op 16 augustus 2005. Bij deze overeenkomst behoren onder andere de bouwtekeningen, laatst gewijzigd in maart 2005, die in een eerdere versie ook onderdeel uitmaakten van de offerte van 20 februari 2004 (zie 2.3). In de huurovereenkomst wordt ook bepaald dat na tien jaar de stichting de tijdelijke huisvesting van [N.V.] kan kopen voor € 300.000, exclusief btw.
Op 19 augustus 2005 sluiten [B.V. 1] en [N.V.] een aannemingsovereenkomst voor de bouw van de tijdelijke huisvesting die door [N.V.] zal worden verhuurd aan de stichting. De aanneemsom bedraagt € 2.000.000, exclusief btw. Deze overeenkomst wordt namens [N.V.] ondertekend door belanghebbende. Er wordt overeengekomen dat [B.V. 1] de aanneemsom eind 2006 in rekening zal brengen en dat het bedrag door [N.V.] in termijnen zal worden voldaan, waarbij vanaf 1 maart 2006 (de opleverdatum) een rente van 3% zal worden vergoed.
Op 23 februari 2006 wordt de tijdelijke huisvesting aan de stichting opgeleverd. In het proces-verbaal van de oplevering zijn twee werknemers van [B.V. 1] vermeld.
Op 25 maart 2006 stuurt [betrokkene 1] , namens [B.V. 1] , een e-mail aan de stichting met daarin een uiteenzetting van de nog af te handelen opleverpunten. In deze e-mail vraagt hij ook om een reactie op de diverse meerwerkoffertes.
Op 21 december 2006 stuurt [B.V. 1] een factuur voor het bedrag van € 2.000.000 exclusief btw (€ 2.380.000 inclusief btw) aan [N.V.] voor de overeengekomen aanneemsom.
Op 30 november 2010 heeft [directeur 1] , directeur/voorzitter raad van bestuur van de stichting, aan [B.V. 1] geschreven, voor zover van belang:
“In uw brief stelt u, onder verwijzing naar de huurovereenkomst, dat goedkeuringen en vergunningen voor rekening van de huurder komen. U stelt zich dan ook op het standpunt niet gehouden te zijn tot het verrichten van onderzoek en/of aanpassingen.
Wij zijn het met uw standpunt oneens. Vanzelfsprekend zijn wij als gebruiker verantwoordelijk voor de benodigde (publiekrechtelijke) toestemmingen voor het gebruik van het gehuurde. Wij zijn op dit moment in overleg met de gemeente om dit deel van de toestemmingen te verkrijgen. Dat laat echter onverlet dat u als verhuurder gehouden bent om ons gedurende de periode van de overeenkomst, derhalve voor 120 maanden, het ongestoord huurgenot te verschaffen in een deugdelijk pand. Dat betekent ook dat het pand dient te voldoen aan de bouwkundige eisen die door de gemeente gesteld worden aan een pand dat bestemd is gedurende 10 jaar ter plaatse te blijven.
Inmiddels is vast komen te staan dat het pand volgens de gemeente in de huidige toestand voor de aankomende 5 jaren, derhalve voor een substantiële huurtermijn, niet zal voldoen aan wet- en regelgeving. Wij stellen ons dan ook op het standpunt dat het aan u is om er zorg voor te dragen dat u uw verplichtingen op grond van de huurovereenkomst jegens ons zult nakomen.”
De gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) heeft bij brief van 15 november 2011 aan de stichting bestuurlijke maatregelen aangekondigd.
Bij brief van 2 december 2011 heeft [N.V.] aan de stichting geschreven dat de stichting verantwoordelijk is voor de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst.
De stichting heeft bij brief van 12 december 2011 aan [N.V.] geschreven dat zij zich beraadt over de juridische gevolgen van de aankondiging van de bestuurlijke maatregelen door de gemeente. De stichting vraagt zich af of zij, indien de gemeente overgaat tot bestuurlijke maatregelen, nog wel gehouden is om de verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen.
Per 1 maart 2012 sluiten [N.V.] en de stichting een beëindigingsovereenkomst voor de resterende huurbetalingen voor een bedrag van € 2.477.239, gelijk aan de resterende huurtermijnen.
Op 28 maart 2012 heeft [directeur 2] (hierna: [directeur 2] ), directeur/lid van de raad van bestuur van de stichting, de volgende antwoorden op vragen van de Belastingdienst gegeven:
“1. Via onze externe adviseur, de heer [externe adviseur] van [bedrijf 1] te [kantoorhoudende] , in het nieuwbouwtraject voor [nieuwbouwproject] . Wij zijn met deze adviseur, in zee gegaan op advies van de toenmalige brancheorganisatie [brancheorganisatie] Zuid-Holland.
2. Symobouw was de aannemer, [N.V.] de verhuurder, de woordvoerder van beiden was de heer [A] ,
3. De belangrijkste contactpersonen binnen [de stichting 2] waren: de heer [directeur 1] , voorzitter Raad van Bestuur en de heer [voorzitter] , voorzitter Raad van Toezicht. De heer [directeur 1] bekleedt nog steeds dezelfde functie en is mede opsteller van deze antwoorden. De heer [voorzitter] heeft zijn functie per 31 december 2009 neergelegd in verband met het bereiken van de maximale zittingstermijn.
Hij is door ons nog steeds benaderbaar.
4. Wij hebben nooit een onderscheid ervaren.
5. De eerste gesprekken hebben in 2003 plaatsgevonden. Uiteindelijk is 3.643 m2 gerealiseerd (bijlage 1). Voor wat betreft het uitrustingsniveau: het gebouw is Turn Key, naar onze wensen, opgeleverd (bijlage 2). [de stichting 2] heeft geen panden in eigendom, ook voor dit pand leek het [de stichting 2] raadzaam te huren, daar zij geen eigendomsexpertise bezit.
6. De huurprijs is gebaseerd op de normering die destijds door het College Tarieven Gezondheidszorg gehanteerd werd. Dit betreft zowel de huurprijs als de oppervlakte.
7. Zie vraag 6.
8. Zie. vraag 6.
9. Gesteld werd dat het voor [de stichting 2] als niet BTW-plichtige organisatie voordeliger was om op deze wijze de roerende zaken te huren. Immers de BTW werd verlegd van België naar Nederland, waar wij deze niet zouden hebben hoeven af te dragen. Van meet af aan hebben wij hier onze twijfels over gehad en daarom ook van het begin af aan, de BTW afgedragen en de inspectie verzocht ons hierover te adviseren, dit is in 2008 ook daadwerkelijk gebeurd en onze visie is daarin onderschreven. Het effect op de huur was dat deze verlaagd werd met de BTW afdracht.
10. Zie bijlage 4, er zijn nadien geen wijzigingen aangebracht.
11. Door de eigenaar de heer [A] , er is getekend op de [adres] , [gemeente] .
12. Wij zijn in gesprek geweest met één andere verhuurder van tijdelijke huisvesting, na een eerdere aanvaring met de aannemer. Dit was kort voor de aanvang van de bouw.
13. Boekenonderzoek laten doen bij de Kamer van Koophandel.
14. [de stichting 2] zou het pand voor 10 jaar huren, aan het einde van het 9e jaar kon [de stichting 2] aangeven of zij het pand voor € 300.000,--, wilde kopen, dan wel zou het pand zonder verdere kosten voor [de stichting 2] ontmanteld worden. De prijs is geoffreerd door de aannemer en deze leek ons passend.
15. Nee, zie antwoord op vraag 9, mocht de stelling van de aannemer kloppen dan zou ons dat een voordeel van 19% op de huurpenningen hebben opgeleverd, mocht het verhaal niet kloppen, dan zouden wij er in ieder geval geen nadeel van ondervinden.
16. Zie bijlage 5.
17. Zie bijlage 3, pagina 3.
18. De aannemer was verzekerd, wij hebben hier nimmer iets aan betaald tijdens de bouw.
19. Namens [N.V.] was de heer [betrokkene 1] aanwezig, hij was ook de projectleider van de bouw (bijlage 6: kopie opleveringsrapport).
20. Maandelijks vanaf maart 2006 t/m februari 2012.
21, Zie bijlagen 7 & 8.
22. Zie vraag 21.
23. Via onze beleidsmedewerker gebouwen en inkoop, via de mail, schriftelijk, telefonisch en mondeling. De contacten verliepen altijd via of de heer [betrokkene 1] of de heer [A] , het betroffen zakelijke contacten.
24. Via een apart onderhoudscontract (bijlagen 9 & 10). Het onderhoud is in verband met een verwachtte tijdelijke leegstand per 31 maart 2011 stopgezet.
25. Zie vraag 24.
26. Door [de stichting 2] ondergebracht bij SOVIB (bijlage 11).”
De gemeente heeft bij brief van 29 maart 2012 aan [N.V.] geschreven het bezwaarschrift tegen het besluit van de gemeente van 28 september 2010 om het gebruik te gedogen tot 31 december 2010 niet-ontvankelijk te verklaren.
Op 27 april 2012 heeft [N.V.] de tijdelijke huisvesting verkocht aan [B.V. 1] voor een bedrag van € 625.000, te vermeerderen met de verwijderingskosten.
Op verzoek van [A] heeft [directeur 2] de volgende verklaring van 24 oktober 2017 ondertekend:
“Hierbij verklaar ik dat voor plaatsing van tijdelijke huisvesting [nieuwbouwproject] , waarvoor meerdere locaties en varianten in zicht zijn geweest, de onderhandeling met [B.V. 1] in de eerste plaats was gericht op koop. Later is om prijstechnische reden overleg geweest over de mogelijkheden van huur.
De gesprekken met [B.V. 1] zijn destijds echter beëindigd omdat een concurrerende partij een gunstigere totaalaanbieding voor huur had geoffreerd. [B.V. 1] was op dat moment voor [de stichting 2] geen potentiële kandidaat meer.
Via de heer [externe adviseur] van [bedrijf 1] , is aansluitend een offerte van [N.V.] NV uit België als mogelijke verhuurder voorgedragen. Na onderhandeling tussen partijen is de uiteindelijke beslissing ten gunste van [N.V.] gevallen, omdat deze een combinatie van prijs en voorwaarden kon bieden voor langdurige huur van het gebouw, die voor [de stichting 2] het meest aantrekkelijk was.”
Op 11 december 2017 bevestigt [directeur 2] in zijn aan de inspecteur gericht e-mailbericht dat het door de inspecteur gemaakte verslag van het telefoongesprek van diezelfde dag juist is weergegeven. Voor zover van belang luidt dit verslag als volgt:
“2) Zijn (de vertegenwoordigers van) [B.V. 1] BV en [N.V.] NV voor u dezelfde partij? Was u hiermee bekend toen u in gesprek was met [B.V. 1] BV en [N.V.] NV over de tijdelijke huisvestiging?
Antwoord (…): Ja, wij hebben nooit een onderscheid ervaren. In de gesprekken waren altijd dezelfde personen betrokken, de heren [betrokkene 2] of [A] . Tijdens de directie-overleggen binnen [de stichting 2] werden deze namen van de bedrijven en personen door elkaar gebruikt. (…)
9) Was er sprake van aanvaring met de aannemer? Kunt u dit nader toelichten? Wanneer heeft dit plaatsgevonden?
Antwoord (…): Er heeft een aanvaring plaatsgevonden tussen de heren [voorzitter] en [A] , waarschijnlijk over de prijs. De deal is waarschijnlijk geklapt door de prijs. Ik weet niet of toen gesproken is over de huur of koopprijs. De prijs was voor [de stichting 2] niet financieel haalbaar. Hierna is [de stichting 2] in gesprek gegaan met [bedrijf 2] . Er is een gesprek geweest, telefonisch of persoonlijk (delegatie). Uiteindelijk is het niet doorgegaan. De heer [externe adviseur] heeft bemiddeld om opnieuw in contact te komen met de heer [A] . De heer [externe adviseur] was de gehele periode voor wat betreft de tijdelijke huisvesting ons adviseur. Nadien is [N.V.] in beeld gekomen. [N.V.] , [B.V. 1] en de heer [A] , waren voor ons dezelfde partij.
10) in de verklaring is opgenomen dat [B.V. 1] BV geen potentiële kandidaat meer was. Waarom was [B.V. 1] BV geen potentiële kandidaat meer? Hoe verhoudt zich dat tot de verhuur via [N.V.] NV?
Antwoord (…): We hebben een aanvaring gehad vanwege de prijs. Dat is de reden waarom [B.V. 1] BV geen potentiële kandidaat meer was. Zo is mijn verklaring bedoeld. Vervolgens zijn wij via de heer [externe adviseur] opnieuw in gesprek gegaan met de heer [A] . Na een aantal onderhandelingen was de prijs wel acceptabel.(…)
12) Is met [B.V. 1] BV gesproken over de huur van de tijdelijke huisvesting?
Antwoord (…):
Geen idee. Ik was zelf niet persoonlijk betrokken. De heer [A] was zowel namens [B.V. 1] BV en [N.V.] NV ons contactpersoon, danwel dezelfde partij. Ik kan mij daarom goed voorstellen dat ook met [B.V. 1] is gesproken over de huur. Ik was er zelf niet bij. Ik weet niet of tijdens de aanvaring is gesproken over de koop of huur van de tijdelijke huisvesting.
Afsluiting: Voor ons maakte het niet uit of we de tijdelijke huisvesting hadden gehuurd van [B.V. 1] BV of [N.V.] . Het ging ons erom dat het financieel haalbaar was. We kregen namelijk voor 10 jaar een beschikking van het Ministerie. We hebben jaarlijks een vergoeding van het Ministerie gekregen om de huur te kunnen betalen. Vandaar dat de koop geen optie was.”
3 Geschil en conclusies van partijen
In geschil is of de aanslag terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil:
1. of belanghebbende een schenking heeft verkregen, en
2. zo ja, of de schenking dient te worden berekend op € 727.500 (inspecteur) of nihil (belanghebbende).
De inspecteur concludeert tot gegrondheid van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot een ongegrond hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.