Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-07-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2475, 21/01081
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-07-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2475, 21/01081
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 26 juli 2023
- Datum publicatie
- 12 oktober 2023
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2021:3562, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 21/01081
Inhoudsindicatie
Belanghebbende reikt een factuur met omzetbelasting uit en voldoet die niet op aangifte. De inspecteur legt een naheffingsaanslag op met een vergrijpboete. De naheffingsaanslag blijft in stand op grond van artikel 37 Wet OB 1968, ook indien belanghebbende geen belastbare prestatie zou hebben verricht. Belanghebbende heeft het verlies van belastinginkomsten namelijk niet uitgeschakeld. Belanghebbende is door de inspecteur verhoord voor een schuldonderzoek. Het verslag daarvan heeft de inspecteur in strijd met art. 8:42 Awb niet overgelegd. Uit het verslag blijkt dat de cautie niet is verleend. Het hof laat wegens schending van belanghebbendes zwijgrecht dat verslag bij de beoordeling van de boete buiten beschouwing. De inspecteur baseert zijn bewijs voor de boete op de stelling dat belanghebbende ‘beter had moeten weten’. Dit levert geen bewijs van grove schuld op. Dat belanghebbende na het doen van aangifte geen suppletie heeft ingediend levert evenmin bewijs op van de grofschuldigheid ten tijde van het doen van aangifte.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 21/01081
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 13 juli 2021, nummer BRE 18/4387 in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete opgelegd.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.
De rechtbank heeft het beroep (deels) gegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen en gehoord [A] , namens belanghebbende, en haar gemachtigden [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .
Belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd aan de wederpartij en het hof en deze voorgedragen.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
2 Feiten
Belanghebbende is een in 2002 opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met als enig aandeelhouder [A] . Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting en houdt zich bezig met beleggingen, aan- en verkoop, advies, verhuur en bemiddeling in onroerende zaken.
Op 16 september 2008 heeft belanghebbende een bedrijfspand met bovenwoning en verdere opstallen aan de [a-straat] 20, 22 en 24 in [plaats 1] gekocht.
Op 27 mei 2013 heeft belanghebbende een koopovereenkomst gesloten met [stichting] (hierna: koper). De koopovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
‘(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
1. Verkoper is eigenaar van, danwel rechthebbende op een perceel bouwterrein, kadastraal bekend als gemeente [plaats 1] , Sectie [sectie] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] groot 1.178 m2;
2. Verkoper heeft ter bebouwing van het voormelde perceel bouwterrein een bouwplan ontwikkeld;
3. Verkoper zal met [bedrijf] , gevestigd te [plaats 2] , een aannemingsovereenkomst sluiten ter realisatie van het bouwplan;
4. Koper wenst het op het perceel bouwterrein ontwikkelde project van Verkoper af te nemen met het primaire doel het gekochte duurzaam te verhuren. Partijen hebben terzake overeenstemming bereikt en wensen thans hun onderlinge rechten en verplichtingen schriftelijk vast te leggen in de onderhavige Koopovereenkomst.
(…)
2. Verkoop Project, betaling koopprijs en vestiging hypotheekrecht
Verkoper verkoopt hierbij aan Koper, gelijk Koper koopt van Verkoper, het Project, tegen betaling door Koper aan Verkoper van de koopprijs voor het Project.
De koopprijs voor het Project bedraagt € 2.148.760 te vermeerderen met 21% BTW =
€ 2.600.000.
(…)
Het grondkosten deel is begrepen in de koopprijs.
Het bouwkosten deel inclusief bijkomende kosten is begrepen in de koopprijs.
(…)
3. Levering van de Grond
(…)
Levering van de Grond vindt plaats belast met de ingevolgde de Wet Omzetbelasting 1968 Verschuldigde BTW. Indien ter zake van de levering overdrachtsbelasting verschuldigd is, is deze voor rekening van Verkoper.
(…)
5. Opgaven Verkoper, Informatieplicht Verkoper en Onderzoeksplicht Koper
5.1.Verkoper zal voor haar rekening en risico het Project (doen) ontwikkelen en realiseren en aan Koper opleveren, overeenkomstig het bepaalde in de Overeenkomst.
(…)
5.3.Verkoper garandeert aan Koper:
a. dat Verkoper het Project aan Koper zal leveren, vrij van hypothecaire inschrijvingen, beslagen en andere zekerheidsrechten en/of rechten van derden, hoe ook genaamd en uit welke hoofde dan ook, alsmede dat hij bevoegd is tot verkoop en levering van de Grond en het Project en dat ter zake van de Grond en het Project geen verplichtingen bestaan uit hoofde van voorkeursrechten en/of optierechten;
(…)
7. Realisatie van het Project
De bouw van het Bouwwerk zal geschieden conform de nader aan te leveren planning van de Aannemer, waarbij de Datum van oplevering zal zijn gelegen in september 2014 of zoveel eerder of later als Partijen nader overeenkomen.
Verkoper zal het Bouwwerk voor haar rekening en risico (doen) realiseren in overeenstemming met Technische omschrijving en de genoemde tekeningen.
Verkoper garandeert aan Koper dat het Bouwwerk gebouwd zal worden in overeenstemming met de eisen die aan een goed en deugdelijk bouwwerk gesteld mogen worden.
Het Bouwwerk komt tot de datum van Oplevering voor rekening en risico van Verkoper.
(…)’
Belanghebbende heeft in verband met de verkoop een factuur met dagtekening 7 juni 2013 opgesteld. Deze factuur is niet uitgereikt aan de koper.1 De factuur vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
Hierbij doen wij u onze factuur toekomen betreffende de realisatie van de nieuwbouw van 14 stadsappartementen gelegen aan de [a-straat] te [plaats 1] . E.e.a. conform de koopovereenkomst d.d. 27 mei 2013.
Aankoop pand:
Bij ondertekening koopovereenkomst € 858.490,57
Overdrachtsbelasting 6% € 51.509,43
Totaal bedrag te voldoen € 910.000,00
Nog te factureren:
Koopsom € 2.600.000,00
Te betalen € 910.000,00
Restant € 1.690.000,00 incl.btw
(…)’
Vervolgens heeft belanghebbende op 13 juni 2013 een herziene factuur opgemaakt. Deze is wel uitgereikt aan de koper. Deze factuur vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
‘(…)
Hierbij doen wij u onze factuur toekomen betreffende de realisatie van de nieuwbouw van 14 stadsappartementen gelegen aan de [a-straat] te [plaats 1] .
E.e.a. conform de koopovereenkomst d.d. 27 mei 2013 en de goedgekeurde termijnen verdeelstaat.
Vervallen termijnen:
20 termijnen - elk groot € 107.438,02 excl. 21% BTW -
Vervallen week 23 termijn 1 t/m 7 bij ondertekening koopovereenkomst € 752.066,14
BTW 21 % € 157.933,86
Totaal bedrag (incl. BTW) te voldoen € 910.000,00
Nog te factureren:
Koopsom: € 2.600.000,00
Te betalen: € 910.000.00
Restant € 1.690.000,00 incl. btw
(…)’
Koper is ondernemer voor de omzetbelasting en zij heeft de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht.
Op [datum 1] 2014 vindt een notariële levering plaats. Deze leveringsakte vermeldt – voor zover relevant – het volgende:
‘(…)
OMSCHRIJVING REGISTERGOEDEREN
(…)
de veertien (14) gerealiseerde woningen (appartementen) in het nieuwbouwplan “ [nieuwbouwplan] ” met ondergrond en verdere aanhorigheden staande en gelegen aan de [a-straat] te [plaats 1] (…);
hierna tezamen aangeduid met “het verkochte”.
(…)
KOOPPRIJS
De koopprijs van het verkochte is:
TWEE MILJOEN ZESHONDERDUIZEND EURO (€ 2.600.000,00).
OMZETBELASTING
Wegens de levering van het verkochte is omzetbelasting verschuldigd. De omzetbelasting is in de koopprijs inbegrepen.
OVERDRACHTSBELASTING
Partijen doen een beroep op de vrijstelling als bedoeld in artikel 15 lid 1 sub a van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer, aangezien de vervreemder van het verkochte terzake van de levering omzetbelasting verschuldigd is en het verkochte niet als bedrijfsmiddel is gebruikt, zodat op de onderhavige akte geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.
(…)
VOORGAANDE VERKRIJGING
Verkoper, destijds genaamd [BV] verkreeg het verkochte (…) op [datum 2] tweeduizend acht, (...).
(…)’
In 2017 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014.
Op 30 juni 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen heer [A] als directeur-enigaandeelhouder van belanghebbende en de controleambtenaar en de boetefraudecoördinator. Hiervan is een verslag opgemaakt, dat, voor zover te dezen van belang, luidt als volgt:
‘Op 30-6-2017 heeft een schuldonderzoek plaatsgehad tijdens een bespreking in het belastingkantoor Maastricht tussen:
- de heer [A] als directeur-aandeelhouder van [hof: belanghebbende] en
- namens de belastingdienst:
- (…) ( controlemedewerker) en
- (…) ( BFC'er kantoor Maastricht).
Het schuldonderzoek vond plaats naar aanleiding van door collega (…) tijdens een boekenonderzoek bij [hof: belanghebbende] geconstateerde onregelmatigheden betreffende de afdracht van omzetbelasting.
(…)
De heer [A] trekt het boetekleed aan. Hij erkent onzorgvuldig te hebben gehandeld (…)’
Het aan de hand van het boekenonderzoek opgestelde rapport van 9 oktober 2017 is aan belanghebbende in afschrift verstrekt. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:
‘(…)
Verkoop onroerende zaak
Op 16-09-2008 is het bedrijfspand met bovenwoning en verdere opstallen, een en ander met ondergrond en erf, gelegen aan de [a-straat] 20, 22 en 24, [postcode] [plaats 1] , door [BV] aangekocht.
In 2013 zijn de opstallen gesloopt en vervolgens werden er in 2013 en 2014 nieuwe appartementen gebouwd. Hiervoor is met de koper een koopovereenkomst afgesloten op 27-5-2013.
Volgens akte van levering de datum 5 september 2014 heeft [belanghebbende] B.V. 14 appartementen met ondergrond en aanhorigheden verkocht voor een bedrag van € 2.600.000 inclusief omzetbelasting.
(…)
3.1.Aansluiting omzetbelasting
[belanghebbende] B.V. verzorgt de aangiften zelf.
De aangiften worden opgemaakt aan de hand van de geautomatiseerde grootboekrekening omzetbelasting.
Verschuldigde omzetbelasting
Een gedeelte van de in rekening gebrachte omzetbelasting (hierna OB) m.b.t. de verkoop van de onroerende zaak [a-straat] te [plaats 1] is niet afgedragen. Het gaat om factuurnummer [factuurnummer] termijn 1-7 ad € 910.000 inclusief € 157.933.89 omzetbelasting d.d. 13-06-2013.
Volgens leveringsakte [datum 1] -2014 is de verkoopprijs € 2.600.000 inclusief omzetbelasting. Partijen hebben zich beroepen op de vrijstelling art 15 lid 1 Wet op Belastingen van Rechtsverkeer. Er is geen overdrachtsbelasting verschuldigd.
De levering van de onroerende zaak [a-straat] te [plaats 1] is geheel belast met OB.
(…)
Conclusie
Een bedrag ad € 157.934 is ten onrechte niet aangegeven en afgedragen over het 2e kwartaal 2013.
(…)
Boete (mededeling op basis van artikel 67g Algemene wet inzake rijksbelastingen)
Ik heb bij kennisgeving in het concept rapport van 8 september jl. mijn voornemen om een boete op te leggen kenbaar gemaakt.
Uw reactie
Per mailbericht van 4 oktober jl. heeft u gereageerd op de kennisgeving met bijvoeging van een notitie van de heer [B] . U bent het niet eens met mijn voornemen om een vergrijpboete op te leggen.
De kern van het verweer van de heer [B] is een verwijzing naar de ingewikkeldheid van de problematiek rondom de onderhavige vastgoedtransacties en de belastbaarheid voor óf de overdrachtsbelasting óf de omzetbelasting. De heer [B] is van mening dat enkel sprake is van onzorgvuldig handelen welke onzorgvuldigheid niet kan worden aangemerkt als grove schuld.
Overwegingen
Het betreft ingewikkelde fiscale materie. Dit laat onverlet dat:
- van de heer [A] mag worden verwacht dat hij vanuit zijn kennis op het gebied van vastgoedtransacties op de hoogte is van het feit dat in rekening gebrachte omzetbelasting dient te worden afgedragen;
- de heer [A] geen actie heeft ondernomen toen bij het passeren van de akte op 5-9-2014 bleek dat de omzetbelasting niet werd rechtgetrokken bij levering. Ook is nagelaten om een suppletie in te dienen.
De heer [A] moet hebben beseft dat de in rekening gebrachte omzetbelasting moest worden afgedragen. Hij heeft dermate lichtvaardig gehandeld, dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat als grove schuld is te kwalificeren.
Beslissing
Ik zal boete opleggen overeenkomstig het op 8 september jl. verzonden concept rapport, waarin u tevens de overige gronden vindt waarop de boete berust.’
In het conceptrapport van 8 september 2017 is onder meer vermeld:
‘Boete
(…) De heer [A] heeft in de bespreking van 30-6-2017 tegenover de inspecteur verklaard (…)’
Aan belanghebbende is conform de resultaten van het boekenonderzoek de naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 157.934.
Tevens is bij beschikking € 24.506 belastingrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete van € 39.483 opgelegd.
Belanghebbende is in bezwaar gekomen. De inspecteur heeft de naheffingsaanslag, de rentebeschikking en de boetebeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikking betreft. De opgelegde vergrijpboete is door de rechtbank verminderd met 15% en vastgesteld op € 33.560 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Daarnaast is de Minister van Justitie en Veiligheid veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade van € 2.000 en de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.013 en het griffierecht van € 338. Voor het overige verklaarde de rechtbank het beroep ongegrond.
3 Geschil en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Is belanghebbende omzetbelasting verschuldigd op de voet van artikel 37 Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968)?
II. Indien vraag I ontkennend moet worden beantwoord: Vormen de levering van de grond en de levering van de nieuwbouwappartementen tezamen één samengestelde prestatie voor de omzetbelasting?
III. Is er sprake van een schending van het motiveringsbeginsel?
IV. Is de vergrijpboete terecht opgelegd en – na vermindering door de rechtbank – passend en geboden?
V. Is de door de rechtbank bij de vaststelling van de proceskostenvergoeding gehanteerde wegingsfactor van 0,5 (licht) te laag?
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.