Hoge Raad, 24-09-1975, AX3916, 17 612

Gezien het beroepschrift in cassatie van de BV X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Y van 31 juli 1974 betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1969;

Gezien...

Overwegende dat belanghebbende, aan wie een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1969 is opgelegd die, na bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van f A, van die uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt:

'dat de rechtsvorm van belanghebbende, in 19.. tot stand gekomen als naamloze vennootschap, in 19.. werd gewijzigd in die van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid;

dat volgens de in 1969 geldende statuten van belanghebbende haar doel was: ...enz.;

dat het boekjaar van belanghebbende gelijk is aan het kalenderjaar;

dat het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van belanghebbende in 1969 f B bedroeg;

dat belanghebbende in 1969 een fiscale eenheid in de zin van art. 27 WB '40 vormde met een aantal naamloze vennootschappen (andere dan de nagenoemde vennootschappen);

dat belanghebbende in 1969 een aantal deelnemingen tegen contante betaling kocht in voege als nagemeld:

(…)

dat de onderhavige deelnemingen in 1969 in het concern van belanghebbende geïntegreerd zijn en zulks ook in 1974 nog waren gebleven;

dat de Inspecteur bij de regeling van de onderwerpelijke aanslag de deelnemingen in aanmerking nam tegen een waardering, gelijk aan voormelde prijzen, voor wat betreft de deelneming

(…)

dat te dier zake de Inspecteur bij de bestreden uitspraak zijn standpunt heeft volgehouden;'; 

Overwegende dat belanghebbende blijkens 's Hofs uitspraak heeft gesteld:

'dat zij voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 1969 per 31 december van dat jaar de hiervoor sub 1 tot en met 4 bedoelde deelnemingen als volgt heeft gewaardeerd:

(…)

dat zij in haar onderhavige aangifte voor de vennootschapsbelasting het verschil tussen de door haar voor die vier deelnemingen als voormeld betaalde koopprijzen, tezamen ten bedrage van f (a) t/m (d), en voormeld bedrag ad f (l), ofwel f (m) ten laste van de winst bracht;

dat vorenbedoelde waardering van de deelnemingen per 31 december 1969 overeenkomt met de intrinsieke waarde volgens de commerciële balans en wel op basis van de vervangingswaarde;

dat de reden om de hier bedoelde deelnemingen ook in de fiscale balans op de onderhavige bedragen te handhaven en daarboven niet nog met een factor als goodwill rekening te houden, daarin was gelegen, dat een in fiscaal opzicht meer aanvaardbare waarderingsmethode zou leiden tot bedragen welke de bedragen uit de commerciële balans dicht zouden benaderen, casu quo daar beneden zouden liggen;

dat het standpunt van de Inspecteur, dat een waardering, welke lager uitkomt dan de bedragen welke zij, belanghebbende, heeft betaald niet geoorloofd is, voor de onderhavige situatie niet gerechtvaardigd is, omdat daarmee wordt voorbijgegaan aan de wezenlijke aard van de diverse uitgaven, welke deel uitmaken van de door haar betaalde bedragen en er op deze wijze geen juiste winstbepaling wordt verkregen;

dat zij een aantal argumenten had voor overname door haar van de vier vorenbedoelde deelnemingen, in dier voege, dat zij zich bij de aanschaf van die deelnemingen, respectievelijk en kort weergegeven, onder meer heeft laten leiden door factoren als: uitbreiding marktaandeel, versterking van de marktpositie, integratie, het voorkomen van overname door concurrerende maatschappijen, het door het bieden van een hogere prijs daadwerkelijk uitschakelen van aspirant-kopers, het verder penetreren op de markt, overgaan op een nieuwe productielijn en dergelijke;

dat het deze factoren zijn geweest, welke haar ertoe hebben gebracht voor bedoelde deelnemingen een hogere prijs te betalen dan welke teruggevonden kan worden in de objectieve waarde van de deelnemingen als zodanig, waarbij zij in dit verband onder 'objectieve waarde'verstaat een waarde, zoals deze volgens een gangbare methode van prijsbepaling voor aanschaf of overname van deelnemingen pleegt te worden vastgesteld;

dat zij zich te dezen op het standpunt stelt, dat het gedeelte van de boven de objectieve waarde van de deelnemingen betaalde prijs ten laste van de winst moet kunnen worden gebracht en wel ineens ten laste van de winst in 1969 ofwel gedeeltelijk ten laste van de winst in 1969 en het restant van de winst in de volgende jaren, waarbij zij zich voorstelt, dat het desbetreffende bedrag ultimo 1974 geheel ten laste van de tot dan toe behaalde winst moet kunnen zijn gekomen;

dat zij, zoals normaal is in dergelijke gevallen, tijdens de onderhandelingen omtrent de voor de deelnemingen te betalen prijs ernaar heeft gestreefd deze prijs voor haar zo acceptabel, dat wil zeggen: zo laag mogelijk te doen zijn;

dat zij zich bij de prijsbepaling van de overgenomen bedrijven in casu heeft laten leiden door maatstaven als intrinsieke waarde en historische rentabiliteit;

dat echter ook toen al een methode van waardebepaling als vorenbedoeld gangbaar was, waarbij men zich uitsluitend laat leiden door de gekapitaliseerde waarde van de toekomstige winsten, waarbij men ter bepaling van die winsten uitgaat van de historische rentabiliteit;

dat een waardebepaling op deze basis leidt tot de navolgende, door haar nader becijferde, waardebepalingen: AX f(p) BX f (q) CX f (r) DX f (s);

dat uit de onderhavige becijferingen blijkt, dat haar tegenpartij erin is geslaagd gebruik te maken van de positie waarin zij, belanghebbende, verkeerde;

dat de hoge prijs, welke zij heeft betaald het gevolg is geweest van de omstandigheid, dat zij niet in staat was te bedingen, dat de prijs bepaald zou worden op basis van objectieve maatstaven;

dat zij niettemin van haar kant met het meerdere akkoord kon gaan, aangezien het daarmee beoogde belang dit rechtvaardigde;

dat daarbij onder andere bepaalde verwachtingen van het effect van de integratie van de nieuwe ondernemingen in de bestaande concernstructuur, van de daarmee in verband staande nieuwe investeringen, van het uitschakelen van de concurrentie en dergelijke mede een rol speelden;

dat echter deze verwachtingen niet de resultaten betreffen, zoals deze door de te verwerven deelnemingen op zich zouden kunnen worden behaald, doch slechts de door het concern als zodanig te behalen resultaten;

dat, indien de uitgaven, voor zover betreft het gedeelte van de prijs, welk niet kon worden teruggevonden in de waarde van de deelnemingen zelf, tot de kostprijs der deelnemingen worden gerekend, zulks leidt tot een onjuiste winstbepaling;

dat, indien men een juiste winstbepaling wil bereiken en men het noodzakelijk acht, dat bij aanschaf van deelnemingen wordt gewaardeerd op de kostprijs, deze kostprijs niet meer kan bedragen dan de gekapitaliseerde waarde van de te verwachten door de deelnemingen te behalen resultaten;

dat haar standpunt erop neerkomt, dat voor de deelnemingen een bedrag is betaald overeenkomende met de objectieve waarde van de deelnemingen en daarnaast een bedrag dat als een onkostenpot moet worden beschouwd;

dat voor de laatstbedoelde uitgaven, zowel die, welke zijn gedaan ter vermijding van bepaalde negatieve factoren (concurrentiestrijd en dergelijke) als die welke betrekking hebben op bepaalde positieve factoren (zoals bij voorbeeld de integratie in de concernstructuur) moet worden aangenomen, dat deze ten laste van de winst moeten kunnen komen;

dat men hierbij dient te bedenken, dat het hiermee corresponderende belang, welk zij bij de onderhavige deelnemingen had, een potentieel voordeel representeerde welk slechts in een gelimiteerde periode zou kunnen worden gerealiseerd;

dat de onzekerheid in hoeverre en op welk tijdstip de door haar gedane uitgaven worden terugverdiend, het alleszins rechtvaardigt om aan de verwachtingen daaromtrent bij de winstbepaling geen betekenis toe te kennen;

dat, indien het aan haar tegenpartij toegekende bedrag, betrekking hebbende op de door haar alsnog te realiseren voordelen, door haar, belanghebbende, geactiveerd zou moeten worden, een juiste winstbepaling in ieder geval met zich brengt, dat in het jaar waarin de reeds verrichte uitgaven worden terugverdiend, het door haar geactiveerde bedrag met het bedrag van de gerealiseerde bate wordt verminderd, althans in ieder geval een zekere amortisatie dient plaats te vinden, aangezien in het geval dit niet zou geschieden, een winst tot uitdrukking zou worden gebracht, welke niet is behaald;

dat zij op grond van het vorenstaande het bij de bestreden uitspraak vastgestelde belastbare bedrag verminderd wenst te zien primair met voormeld bedrag van f (m), subsidiair, indien de in het geding zijnde uitgaven niet in een jaar ten laste van de winst kunnen worden gebracht, met een gedeelte ad 60% van f (m), meer subsidiair met een bedrag volgens een nader aan te geven wijze van winstvaststelling, hetwelk in overeenstemming met haar, belanghebbendes, zienswijze kan worden geacht;

dat zij daarnaast de deelneming hiervoor sub 5 bedoeld (EX) gewaardeerd wil zien op f (n) gelijk aan derzelver intrinsieke waarde;

dat zij het verschil tussen de bovengemelde prijs ad f (e) en voormeld bedrag van f (n), ofwel f (o), heeft betaald, omdat daartegenover een uitsparing van oprichtingskosten stond, alsmede een bij de over te nemen deelneming aanwezig compensabel verlies;

dat deze beide factoren naar evenredigheid hebben bijgedragen tot het bepalen van de onderhavige prijs, welke daardoor f (o) hoger uitkwam dan de intrinsieke waarde;

dat het onjuist is om hetgeen is betaald voor de uitsparing op oprichtingskosten, tot de kostprijs der deelneming te rekenen, terwijl daarnaast bij de waardering van een deelneming geen rekening behoeft te worden gehouden met een meerprijs voor het aanwezige compensabele verlies;

dat zij derhalve het bij de bestreden uitspraak aangenomen belastbare bedrag mede nog verminderd wenst te zien met voormeld bedrag ad f (o);

dat zij verzoekt het bedrag van de aanslag op basis van het vorenstaande te verminderen;';

Overwegende dat de Inspecteur blijkens 's Hofs uitspraak daartegen heeft aangevoerd:

'dat er in 1969 geen reden is om de vijf onderhavige deelnemingen lager te waarderen dan op kostprijs;

dat het wel waarschijnlijk is, dat, behalve de door belanghebbende genoemde argumenten betreffende haar bedrijfsbelang bij het verwerven van de hierboven sub 1 tot en met 4 bedoelde deelnemingen, er nog argumenten gespeeld zullen hebben, zoals die betreffende besparing op kosten en andere voordelen, welke uit integratie kunnen voortvloeien;

dat in het algemeen kan worden gesteld, dat door het verwerven van een deelneming door een tot een concern behorende vennootschap in geïntegreerd verband voordelen kunnen worden behaald, welke groter zijn dan de voordelen, welke de afzonderlijke vennootschappen elk voor zich kunnen behalen, hetgeen in casu tot uiting komt doordat belanghebbende voor de onderhavige aandelen een prijs wilde betalen, welke hoger was dan de waarde van de onderliggende onderneming;

dat het volgens goed koopmansgebruik is om, zolang voor een ondernemer de verwachting bestaat, dat door de aanschaf van een deelneming een hogere waarde gerealiseerd kan worden dan het bedrag dat voor de deelneming is betaald, de deelneming ten minste op bedrijfswaarde te waarderen, al zal in de meeste gevallen niet boven kostprijs gewaardeerd worden;

dat belanghebbende de desbetreffende aandelen niet als belegging heeft aangeschaft;

dat hij bestrijdt, dat bij overnemingen de 'objectieve waarde'in de door belanghebbende bedoelde zin pleegt te worden betaald;

dat belanghebbende geen abnormale overnameprijs heeft betaald;

dat in een geval als het onderhavige de deelneming zelf vruchten afwerpt als zelfstandige vruchtendrager, maar bovendien de moedermaatschappij extra resultaten verschaft en dat, omdat zulks bij de aanschaf ook werd verwacht, de moedermaatschappij er meer voor heeft betaald dan voor een zelfstandige vruchtendrager;

dat, zolang die extrabaten door de moedermaatschappij worden genoten uit de aanwezigheid van de desbetreffende deelneming, deze deelneming voor de moedermaatschappij (het concern) een waarde heeft, welke uitgaat boven die van de deelneming als zelfstandige vruchtendrager;

dat het in strijd met goed koopmansgebruik is om deze meerwaarde van de deelneming - zonder enige aanleiding - af te boeken, omdat dan een niet geleden verlies wordt opgevoerd;

dat bij de fiscale waardering van de deelnemingen de kostprijs en de bedrijfswaarde als norm gehanteerd dienen te worden;

dat de door belanghebbende gewenste splitsing van de koopprijs (in een 'objectieve waarde'en in een onkostenbedrag) in strijd is met de feitelijke gang van zaken bij de koop;

dat ook voor de hand ligt, dat voor de gekochte aandelen en voor niets anders is betaald;

dat, als een deelneming wordt verworven, in het algemeen moet worden aangenomen, dat deze voor de betrokken onderneming een waarde heeft gelijk aan het bedrag welk ervoor is betaald en dat zulks in casu niet anders is;

dat de door belanghebbende door de aankoop van de deelnemingen verworven voordelen in de waardering van deze deelnemingen tot uiting moeten komen en niet in een apart, bij de moedermaatschappij op te voeren, actief;

dat het door belanghebbende gewenste systeem van splitsing van de aankoopprijs op grond van zowel onredelijkheid als van gecompliceerdheid niet met goed koopmansgebruik in overeenstemming is;

dat - subsidiair -, indien belanghebbendes standpunt, dat de koopprijs gesplitst moet worden en dat een deel als betaald voor kosten beschouwd moet worden, juist zou zijn, in ieder geval het voor 'kosten'betaalde bedrag volgens goed koopmansgebruik dient te worden geactiveerd en over de periode, waarin deze uitgave geacht kan worden haar nut af te werpen, te worden verdeeld;

dat er in ieder geval geen reden is in 1969 een deel ten laste van de winst te brengen;

dat, mede gelet op de grootte van de betaalde bedragen, op de uitgebreide en bekwame staf van belanghebbende en haar grote ervaring in het verwerven van deelnemingen (omvattende het concern in 1969 een groot aantal dochtermaatschappijen en kleindochtermaatschappijen) moet worden aangenomen; dat onder andere - zeker in 1969 - verwacht mocht worden, dat de uitgaven verantwoord waren en dat de opgeofferde bedragen gedurende een reeks van jaren (op niet minder dan tenminste tien jaar te stellen) hun nut zouden afwerpen;

dat hij onder andere nog een aantal bezwaren heeft tegen bepaalde berekeningen van belanghebbende;

dat mede voor zoveel nodig nog rekening moet worden gehouden met door belanghebbende na de verkrijging van een deelneming aangewende kosten van verbetering derzelve;

dat hij, voor wat betreft de waardering van de nominaal f 0 aandelen EX, opmerkt, dat bij een bespreking ter inspectie door de gemachtigde is gesteld, dat bij de onderhandelingen de koopsom niet is gespecificeerd;

dat uit hetgeen namens belanghebbende zelf is gesteld blijkt, dat alleen al de intrinsieke waarde van de onderhavige deelneming f (n) bedroeg;

dat, onverminderd andere voordelen aan de verwerving van de deelneming verbonden, alleen reeds de besparing van de oprichtingskosten van EX voldoende is om het verschil met de kostprijs van de deelneming te verklaren;

dat de bedrijfswaarde van de onderhavige deelneming op 31 december 1969 niet was gedaald beneden de waarde, welke belanghebbende bij de aankoop aan die deelneming toekende;

dat waardering van die deelneming op de intrinsieke waarde niet juist is, daar belanghebbende bij deze deelneming nog andere belangen heeft dan alleen maar de vermogensbestanddelen van de verworven dochtermaatschappijen, zodat de bedrijfswaarde bij de waardering een rol dient te spelen;

dat in casu het systeem van waarderen op intrinsieke waarde in strijd is met goed koopmansgebruik, terwijl de bedrijfswaarde hoger is dan de intrinsieke waarde;

dat men in een geval als het onderhavige rekening moet houden met de verwachting van de benutting van compensabele verliezen in het kader van integratie, zoals deze benutting in feite ook plaats vond;';

Overwegende dat de bestreden uitspraak voorts vermeldt:

'dat belanghebbende ter zitting nog heeft doen zeggen;

dat ook naar haar mening de onderhavige deelnemingen moeten worden gewaardeerd op kostprijs; dat echter niet al hetgeen is uitgegeven om deze deelnemingen te verkrijgen, tot deze kostprijs van de deelnemingen behoort; dat zij herhaalt welke de eerder door haar genoemde factoren het zijn geweest, die de uitgaven hebben veroorzaakt, welke niet tot de kostprijs van de deelnemingen behoren en welke factoren bepaaldelijk bij haar beslissing hebben gegolden; dat zij in het licht van die factoren zeer royaal is geweest ten aanzien van de verlangens van de verkopers zoals haar mogelijk was en hetgeen een snelle verwezenlijking bevorderde van de plannen van het management om haar onderneming uit te bouwen; dat is getracht de door haar beoogde splitsing van de uitgaven in dat wat tot de kostprijs behoort (welke kostprijs zij niet beoogt te splitsen) en dat wat daartoe niet behoort (doch onkosten vormt), zo goed mogelijk te benaderen; dat zij recht heeft op een dergelijke splitsing ook al kon deze bij of na de onderhandelingen inzake de koop niet tot uitdrukking komen; dat het vraagstuk van de toelaatbaarheid een deelneming op lagere bedrijfswaarde te waarderen te dezer zake niet speelt; dat zij haar stellingen handhaaft en die van de Inspecteur, als zijnde onjuist en/of irrelevant, betwist; dat in naam door haar een bedrag is betaald als koopprijs voor de aandelen, doch in wezen er een bedrag is betaald voor de (objectieve waarde der) aandelen en daarnaast een bedrag om de verkoper ertoe te brengen aan een snelle totstandkoming van de overdracht mede te werken; dat het in het geheel niet logisch is om de hogere prijs binnen concernverband toe te rekenen aan de deelnemingen, omdat dan bij afstoting van de deelnemingen tegen een prijs, overeenkomende met de werkelijke waarde van de deelnemingen, een verlies ter grootte van de betaalde hogere prijs zou ontstaan; dat, hoewel zij aandelen heeft gekocht en geen onderneming, het onjuist zou zijn aan de aandelen toe te rekenen hetgeen daarvan geen deel uitmaakt; dat niet wordt ontkend, dat de aanschaf door haar verantwoord werd geacht; dat zulks niet wegneemt, dat het redelijk is om in het onderhavige geval de kosten niet te activeren; dat het, indien wel geactiveerd zou moeten worden, redelijk is om hierop af te schrijven, zoals subsidiair door haar verzocht; dat de door de Inspecteur voorgestane waardering wel eenvoudiger is, doch zulks wel een onjuiste winstbepaling geeft, daar dan niet op de koopprijs kan worden afgeboekt zolang niet een aantoonbaar verlies wordt geleden; dat zij de aankoop van de aandelen in EX uitsluitend heeft gedaan om goedkoop de beschikking te krijgen over een vennootschap ter besparing van registratierecht, alsmede in verband met de aanwezigheid van een compensabel verlies; dat het voor het bespaarde betaalde bedrag evenzeer behoort te kunnen worden afgeschreven als wanneer belanghebbende de desbetreffende vennootschap zelve zou hebben opgericht;

dat de Inspecteur ter zitting heeft opgemerkt: dat te dezer zake niet sprake is van een gekochte onderneming, maar van gekochte aandelen; dat de door belanghebbende beoogde splitsing van de (kost)prijs van deelnemingen -in strijd is met de wet; dat de objectieve waarde van de gekochte deelnemingen gelijk is te stellen aan het bedrag van de door onderhandelingen tot stand gekomen prijs; dat belanghebbende geen feitelijk argument heeft aangevoerd om aan te tonen, dat in het jaar van verkrijging van de deelneming de waarde beneden de kostprijs is gedaald; dat zeker niet is aangetoond, dat zodanige waardedaling langdurig of blijvend zou zijn; dat goed koopmansgebruik verbiedt om elke schommeling in de waarde van een deelneming, die niet van langdurige aard lijkt te zijn, tot uiting te brengen; dat AX, BX en CX inmiddels in een fiscale eenheid met de moedermaatschappij of een reeds met de moedermaatschappij gevoegde vennootschap zijn opgenomen; dat mede gelet op verschillende door belanghebbende zelve genoemde integratieverschijnselen, afstoting van de onderhavige deelnemingen in 1969 duidelijk niet in de bedoeling lag; dat de deelnemingen deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van de moedermaatschappij; dat bij verkoop van de geïntegreerde onderneming van het concern de voor de deelneming opgeofferde bedragen weer volledig zouden worden terugontvangen, hetgeen ook het geval zou zijn bij een eventuele latere fusie; dat mede in dat verband een deel van de kostprijs noch ineens, noch door middel van afschrijving of kostenverdeling ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht; dat, voor wat betreft EX, belanghebbende zich door de verwerving van de aandelen in die vennootschap de oprichtingskosten bespaarde; dat dit geen reden is om te dier zake een bedrag ten laste van de fiscale winst te brengen; dat immers niet de gespaarde kosten maar het door belanghebbende verworven activum bepaalt hoe fiscaal gehandeld moet worden; dat ook de deelneming betreffende EX in 1969 op de kostprijs gewaardeerd dient te worden, nu niet is aangetoond dat de bedrijfswaarde laat staan f (o) - lager is dan de kostprijs';

dat belanghebbende nader heeft opgemerkt:

dat, in verband met de mede uit de overgelegde bescheiden blijkende berekeningen van de respectieve overname-prijzen en de motieven op grond waarvan zij bereid was onderscheidenlijk voor de overname een bepaald bedrag te betalen boven de desbetreffende intrinsieke waarde, de (fiscale) kostprijs van de in 1969 verworven deelnemingen dient te worden gesteld op de navolgende bedragen, te weten telkens het verschil (3) tussen het totaal van de uitgaven, die zij zich heeft getroost om de desbetreffende deelneming te verwerven enerzijds (1) en het bedrag welk van dat totaal geen deel uitmaakt van de kostprijs van de deelneming (in beginsel onkosten) anderzijds (2); zie tijdschrift

dat zij geen reden ziet om het destijds gekozen waarderingssysteem voor haar deelnemingen kostprijs of lagere bedrijfswaarde als zodanig te wijzigen per ultimo 1969; dat zij van mening is, dat de bedrijfswaarde per ultimo 1969 niet lager, althans niet aantoonbaar lager is dan de hiervoor genoemde kostprijzen, reden waarom zij afzag van een (theoretisch mogelijk) beroep op een lagere bedrijfswaarde; dat derhalve - zulks in afwijking van de op de fiscale balans per ultimo 1969 in het beroepschrift aangehouden waarden -, de onderhavige deelnemingen fiscaal per ultimo 1969 dienen te worden gesteld op de hiervoor respectievelijk sub 3. genoemde bedragen; dat zij mede in dat verband van mening is, dat het belastbare bedrag te verminderen is; primair met de som van de vijf hierboven sub 2 genoemde bedragen, zijnde f (y) subsidiair met 60% van laatstgemeld bedrag, meer subsidiair met een zoveel lager percentage als voor het jaar 1969 redelijk en billijk is te achten;

dat de Inspecteur nader heeft geconcludeerd: dat uit de door belanghebbende overgelegde stukken niets blijkt omtrent de doeleinden die zij met de verwerving van de aandelen in kwestie nastreefde; dat in een aantal gevallen blijkt, dat beide partijen overeenstemming bereikten over het feit dat een deel van de prijs van de aandelen werd bepaald door de gekapitaliseerde winst van de - via de aandelen - verworven onderneming zelf; dat de kapitalisatie op verschillende manieren plaats vond; dat niet uit de stukken blijkt waarom partijen deze berekeningsmethoden gebruikten; dat uit de overgelegde stukken niet blijkt, dat voor iets anders dan voor de aandelen in kwestie is betaald;

dat belanghebbende vervolgens nog heeft doen zeggen: dat, indien mag worden aangenomen, dat zij erin is geslaagd een splitsing van de uitgaven in dat wat tot de kostprijs behoort en dat wat daartoe niet behoort aannemelijk te maken, dan materieel eenzelfde situatie aanwezig is als wanneer een dergelijke splitsing met zoveel woorden in de stukken zou zijn vermeld; dat uit de stukken duidelijk blijkt, dat partijen met 'goodwill' een ruimer begrip hebben bedoeld dan gekapitaliseerde overwinst; dat in de visie van waardering op kostprijs of lagere bedrijfswaarde het erop neerkomt, dat winstcijfers, welke eerst na de overname bekend werden, slechts betekenis kunnen hebben voor de bepaling van de bedrijfswaarde, echter niet voor de bepaling van de kostprijs;';

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

'dat partijen er van mening over verschillen, of van het bedrag van f (g) (de som van de vijf onderhavige 'koopprijzen') een gedeelte (door belanghebbende gesteld op in totaal f (y) mag worden afgesplitst als niet deel uitmakende van de kostprijs van de vijf onderhavige deelnemingen, doch althans in beginsel vormende onkosten van belanghebbende, welke drukken op haar winst, welke vraag belanghebbende bevestigend, doch de Inspecteur ontkennend beantwoordt;

dat tussen partijen vaststaat, dat belanghebbende krachtens door haar met derden gesloten overeenkomsten in 1969 het onderwerpelijk vijftal deelnemingen (niet als belegging) heeft verworven in de vorm van aandelen in de vijf onderhavige vennootschappen, alsmede dat belanghebbende in dat jaar in totaal voormeld bedrag van f (g) aan die derden heeft betaald;

dat die aandelen zaken zijn, welke worden gebruikt voor het drijven van belanghebbendes onderneming (bedrijfsmiddelen) en dat in 1969 bedoelde deelnemingen (de desbetreffende aandelen) voor belanghebbende een bepaalde bedrijfswaarde hadden;

dat de winst, door belanghebbende in 1969 behaald, ingevolge het bepaalde in art. 6, lid 2, Vpb '42 (destijds geldende) in verband met het bepaalde in art. 9 IB '64 moet worden bepaald volgens goed koopmansgebruik;

dat belanghebbende heeft betoogd, dat van het totaal van de uitgaven, die zij zich heeft getroost om de onderwerpelijke deelnemingen te verwerven, bepaalde gedeelten niet kunnen worden gezien als vormende de tegenwaarde van de deelnemingen;

dat het Hof belanghebbende in genen dele in dit betoog volgt;

dat immers, indien een deelneming wordt verworven, in het algemeen aannemelijk is, dat deze voor de desbetreffende onderneming een waarde heeft gelijk aan het bedrag, hetwelk feitelijk aan de wederpartij bij de desbetreffende overeenkomst wordt betaald;

dat dit ook kan worden aangenomen, indien bij voorbeeld de desbetreffende intrinsieke waarde lager is dan het bedrag welk voor de aandelen wordt betaald;

dat zulks in het onderwerpelijke geval niet anders is;

dat toch in een geval als het onderhavige moet worden aangenomen, dat het, ondanks die eventueel lagere intrinsieke waarde, verantwoord was voor de verkrijging een hoger bedrag dan die waarde beloopt op te offeren in het belang van de onderneming als geheel, bij voorbeeld omdat deze door die verkrijging meer rendabel kan worden gedreven;

dat uit niets blijkt - met name ook niet uit de overgelegde bescheiden - , dat belanghebbende te dezer zake de door haar opgeofferde bedragen voor iets anders dan de onderwerpelijke aandelen heeft betaald;

dat hieraan onder meer de door belanghebbende genoemde motieven, welke er haar toe zouden hebben gebracht de - na onderhandelingen - overeengekomen prijzen te betalen, niet afdoen, nog daargelaten het antwoord op de vraag, of niet een nog groter complex van factoren dan de door belanghebbende genoemde een rol heeft gespeeld bij de uiteindelijke prijsbepaling voor de aandelen;

dat het Hof aan de feitelijke gang van zaken bij de verwerving van de aandelen, daarbij in het bijzonder gelet op de met die verwerving gemoeide bedragen, het karakter van de verkregen aandelen en de aard, omvang en kwaliteit van belanghebbende zelve, het vermoeden ontleent, dat de respectieve als voormeld door haar verworven deelnemingen voor haar, binnen de totaliteit van de onderneming in concern-verband, een (economische) waarde hadden gelijk aan de door haar voor de desbetreffende aandelen betaalde prijs;

dat in dit verband aannemelijk is, dat de kostprijs van de deelnemingen gelijk was aan het geheel van de vorenbedoelde door belanghebbende voor de respectievelijk door haar verworven aandelen feitelijk betaalde prijs en dat ook de bedrijfswaarde als vorenbedoeld op hetzelfde bedrag moet worden gesteld;

dat een waardering van de deelnemingen beneden kostprijs slechts aanvaardbaar is, indien en voor zover de bedrijfswaarde beneden het bedrag van de kostprijs mocht zijn gedaald, doch in casu niet aannemelijk is, dat die bedrijfswaarde in 1969 beneden de kostprijs is gedaald, daargelaten of belanghebbende zulks al mocht hebben willen stellen;

dat het onder voorschreven omstandigheden in strijd is met goed koopmansgebruik een deel van het totaal van de uitgaven, die belanghebbende zich heeft getroost om de desbetreffende deelnemingen te verwerven, niet tot de aanschaffingskosten van de door haar verkregen zaken te rekenen en in zoverre niet tot activering over te gaan;

dat er in verband met het vorenstaande evenmin plaats is voor een afzonderlijke activering van hetgeen belanghebbende - ten onrechte - als een deel aan onkosten (of dergelijke) meende te kunnen betitelen en daarop een bepaalde afschrijving toe te passen, zoals mede subsidiair onderscheidenlijk meer subsidiair door haar voorgestaan, hetgeen in casu derhalve evenzeer in strijd is te achten met goed koopmansgebruik;

dat dit een en ander te meer klemt, nu er in casu kennelijk reeds in 1969 sprake was van een door belanghebbende beoogde duurzame integratie van de onderwerpelijke deelnemingen in haar concern;

dat, gelet op het vorenoverwogene, al hetgeen belanghebbende verder heeft aangevoerd, betekenis mist;

dat, voor zoveel nog nodig, opmerking verdient, dat te dezer zake geen uitzondering kan worden gemaakt met betrekking tot de deelneming EX;

dat te dier zake met name de door belanghebbende voor haar onderhavige verwerving genoemde motieven (uitsparing van oprichtingskosten en de aanwezigheid van compensabel verlies) niet afdoen aan de omstandigheid, dat de door belanghebbende voor de aandelen betaalde prijs geheel is te zien als de tegenwaarde voor die aandelen en als de kostprijs van de onderwerpelijke deelneming, zodat ook hier van enigerlei afsplitsing uit het bedrag van de uitgave, welke belanghebbende zich heeft getroost, zoals door haar bedoeld, geen sprake kan zijn;';

Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft bevestigd;

Overwegende dat belanghebbende het volgende middel van cassatie, vergezeld van de daarachter vermelde toelichting, heeft voorgesteld:

'Schending van het recht, met name van art. 17 WARB, alsmede van art. 6, lid 2, Vpb '42 juncto art. 9 IB '64 doordat het Hof heeft beslist dat het in strijd met goed koopmansgebruik is het gedeelte van de door belanghebbende in 1969 voor de verwerving van een vijftal deelnemingen opgeofferde bedragen dat niet kon worden teruggevonden in de objectieve waarde van die deelnemingen niet aan de kostprijs van die deelnemingen toe te rekenen en in zoverre niet tot activering over te gaan en er evenmin plaats is voor een afzonderlijke activering van dat gedeelte en daarop een bepaalde afschrijving toe te passen, zulks ten onrechte, omdat de door het Hof aangevoerde gronden deze beslissing niet kunnen dragen en overigens deze beslissing de juiste inhoud van het begrip goed koopmansgebruik miskent.

Toelichting:

Het geschil betreft de bepaling van de jaarwinst van belanghebbende over het jaar 1969, welke vaststelling moet voldoen aan de vereisten welke het goed koopmansgebruik daaraan stelt. Het Hof gaat bij die bepaling uit van een begrip kostprijs (van deelnemingen) zonder zich van de inhoud van dit begrip rekenschap te hebben gegeven; uit niets blijkt althans dat het Hof zich heeft kunnen losmaken van een begrip kostprijs van deelnemingen in de zin van het offer dat men zich voor de verwerving van de deelnemingen heeft moeten getroosten, welk begrip kostprijs echter voor de bepaling van de jaarwinst als volstrekt ondeugdelijk moet worden beschouwd, terwijl eveneens uit niets blijkt waarom het Hof een dergelijk begrip kostprijs wel als deugdelijk beschouwt voor de bepaling van de jaarwinst.

De bepaling van een kostprijs dient zodanig te zijn, dat daarmede de mogelijkheid tot bepaling van de jaarwinst, in overeenstemming met de vereisten welke het goed koopmansgebruik daaraan stelt, niet verloren gaat. Men zal ter bepaling van die kostprijs, op grond van de aard der uitgaven welke men zich heeft getroost voor de verwerving van die deelnemingen, zich dienen af te vragen of niet op een gedeelte van die uitgaven moet worden afgeboekt. Dit zal in het algemeen het geval zijn als een gedeelte van die uitgaven niet teruggevonden kan worden in de objectieve waarde van de verworven deelnemingen. Een afboeking is dan noodzakelijk vanwege de aard van die uitgave en bij activering van die uitgave vanwege de aard van dat activum, doch niet om daarmede een als gevolg van die uitgave te lijden verlies in het jaarresultaat te verdisconteren, zodat, los van de vraag of een dergelijk verlies zich voordoet, op de uitgave moet kunnen worden afgeboekt.

De ratio voor de koper om voor de verwerving van een deelneming een hoger bedrag dan de objectieve waarde van die deelneming te betalen, zal in het algemeen hierin bestaan, dat hij van de integratie van de deelneming met de bestaande onderneming een gunstig effect verwacht. Dit gunstige effect kan in het algemeen verwacht worden vanwege het feit dat kosten vermeden kunnen worden, welke men zou hebben moeten maken indien men zonder de deelneming te verwerven eenzelfde feitelijke situatie zou nastreven en voorts vanwege het feit dat ten gevolge van de verbetering van de structuur der onderneming in haar geheel een meer optimale benutting van de productiecapaciteit kan worden verkregen, waardoor de onderneming meer rendabel zou kunnen worden gedreven. Dit integratie-effect betreft derhalve enerzijds het vermijden van negatieve factoren en anderzijds positieve factoren en zal als zodanig zijn neerslag vinden in het ondernemingsresultaat.

Dit motief van de koper is ook aan de verkoper duidelijk. Deze maakt derhalve van zijn positie gebruik om boven de objectieve waarde van de door hem te verkopen onderneming een aandeel te bedingen in dit resultaat, welk de koper als gevolg van de integratie van beide ondernemingen verwacht. De koper zal in het algemeen bereid zijn op deze extra-eis van de verkoper in te gaan, indien en voor zover deze niet van een zodanige omvang is, dat daardoor voor hem, de koper, het gehele verwachte integratievoordeel wordt teniet gedaan.

Deze, in het algemeen gebruikelijke, gang van zaken bij een onderneming impliceert derhalve dat de verkoper van een onderneming daarvoor meer krijgt dan deze onderneming, op zich zelf beschouwd, waard is. Dit geschiedt omdat de koper - ten einde de verkoper tot de overdracht te bewegen - zich bereid toont om aan de verkoper een deel van het - door hem verwachte - integratievoordeel af te staan. Tussen partijen is buiten geschil dat dit ook voor het onderhavige geval geldt, nu ook de Inspecteur in diens vertoogschrift aanvoert: ' 'dat in een geval als het onderhavige de deelneming zelf vruchten afwerpt als zelfstandige vruchtendrager, maar bovendien de moedermaatschappij extra resultaten verschaft en dat, omdat zulks bij de aanschaf ook werd verwacht de moedermaatschappij er meer voor heeft betaald dan voor een zelfstandige vruchtendrager''. (Men zie hierover blz. 118 en 119 in 'fusies van Ondernemingen'door professor mr. M.V.M. van Leeuwe en professor mr. W.C.L. van der Grinten, hoofdstuk II).

Deze conclusie blijft dezelfde als de overdracht niet de onderneming zelf doch een 100% aandelenpakket waarmede de feitelijke beschikkingsmacht over die onderneming verkregen wordt, betreft.

De mogelijkheid tot verwerving van een deelneming zal aldus naast de objectieve waarde van de deelneming een geldswaardig belang representeren waaraan echter geen blijvende waarde kan worden toegekend.

Immers indien goodwill reeds als een afschrijfbaar activum wordt aangemerkt, geldt dit in versterkte mate voor hetgeen men door de betaling van een bedrag boven de objectieve waarde der deelneming verwerft, aangezien dit laatste niet meer betreft dan een verwachting van de koper omtrent het effect van door hem - - koper - in de toekomst met behulp van de verworven deelneming te verrichten activiteiten.

Het moet in overeenstemming met goed koopmansgebruik geacht worden deze verwachting, gezien de onzekerheid omtrent de realisatie van datgene waar de verwachting op gericht is, niet te activeren, terwijl, indien het bedrag dat op grond van deze verwachting aan de verkoper is afgestaan wel geactiveerd zou moeten worden, een dergelijk activum slechts als een transitoire post kan worden gezien, aangezien het activum niet meer betreft dan het aan de actiefzijde van de balans vermelden van een aan een in de toekomst te verwachten bate toe te kennen vermogenswaarde, welke activum door het realiseren van die vermogenswaarde vanzelf verdwijnt.

Aan deze problematiek komt het Hof echter niet toe.

Als belanghebbende betoogt dat van het totaal van de uitgaven, dat zij zich heeft getroost om de onderwerpelijke deelnemingen te verwerven, bepaalde gedeelten niet kunnen worden gezien als vormende een tegenwaarde van de deelnemingen, bedoelt zij daarmede te zeggen, dat dat gedeelte niet aan de kostprijs van de deelnemingen toegerekend moet worden en derhalve niet moet worden geactiveerd, althans daarop afgeboekt moet worden zonder dat een verlies wordt geleden.

De overwegingen nummers 7, 8, 9 en 10 van het Hof komen erop neer, dat reeds door het brengen van het offer voor de verwerving van de deelnemingen het vermoeden wordt gewekt dat deze offers ook (economisch) verantwoord waren.

Overweging 13 van het Hof komt erop neer, dat dit in beginsel door de betaling van de koopprijs gewekte vermoeden niet door de feitelijke gang van zaken wordt teniet gedaan. Iets anders kan deze laatste overweging van het Hof niet inhouden, met name niet een op de feiten gebaseerd vermoeden dat de voor de deelnemingen betaalde prijs de kostprijs (al dan niet in de door belanghebbende voorgestane zin) zou uitmaken, omdat uit overweging 14 van het Hof blijkt, dat de conclusie die het Hof voor de vaststelling van de kostprijs trekt, is gebaseerd op het in overweging 13 weergegeven feitelijke vermoeden hetgeen derhalve niet zelf de vaststelling van de kostprijs kan betreffen.

De constateringen van het Hof komen derhalve op niets anders neer, dan dat de door belanghebbende voor de deelnemingen betaalde prijs economisch verantwoord moet worden geacht. Uit het voorgaande blijkt reeds de irrelevantie van deze constateringen.

Het is voorts onbegrijpelijk dat deze constateringen als weerlegging van belanghebbendes standpunt zouden moeten dienen, omdat belanghebbende het Hof duidelijk heeft uiteengezet waarom belanghebbende zich deze offers heeft getroost. Dit heeft zij gedaan om het karakter van de ondernemersbeslissingen die tot de desbetreffende uitgaven hebben geleid tot uiting te laten komen, met name om daarmede tot uiting te laten komen, dat een goede ondernemer risico's moet lopen, omdat hij anders geen goede ondernemer zou zijn en derhalve het economisch verantwoord zijn van ondernemersbeslissingen geenszins een risico uitsluit, doch integendeel als consequentie van die beslissing een (ondernemers) risico schept. Een ondernemer zal in het algemeen risico's moeten nemen, reeds vanwege het feit om zich als ondernemer te handhaven. Als men daarentegen betoogt dat onderscheiden moet worden tussen handhaving van de onderneming en groei, miskent men daarmede eveneens het karakter van het ondernemersbeleid, omdat voor een ondernemer beide aspecten niet gescheiden van elkaar kunnen worden beoordeeld.

Dit niet verstaan van hetgeen belanghebbende heeft betoogd, blijkt tevens uit 's Hofs overweging nummer 12. Deze overweging kan niet anders worden begrepen, dan dat het Hof bedoelt dat de door belanghebbende genoemde motieven niet kunnen aangeven dat belanghebbende nog voor iets anders dan voor de aandelen zou hebben betaald. Deze motieven zijn echter niet genoemd om aan te geven waarvoor belanghebbende heeft betaald, doch slechts om duidelijk te doen zijn waarom belanghebbende de deelnemingen wenste te verwerven en derhalve waarom belanghebbende bereid was om (een deel van) het door haar te verwachten integratievoordeel aan de verkoper af te staan. Dat dit deel niet voor de aandelen zelf is betaald, volgt niet uit de door belanghebbende genoemde motieven, doch uit de aard van de uitgaven zelf.

Hierbij zij nog uitdrukkelijk vermeld dat indien het Hof met zijn in overweging 12 uitgesproken vermoeden of niet een nog groter complex van factoren dan de door belanghebbende genoemde een rol voor de prijsbepaling heeft gespeeld, bedoelt dat er een door belanghebbende gemaakte winstprognose zou bestaan, op grond waarvan toerekening van de gehele koopprijs aan de kostprijs gerechtvaardigd zou zijn, dit laatste ontkennend wordt beantwoord.

Indien het Hof met zijn overweging 11 bedoelt te zeggen dat uit niets blijkt, dat voor iets anders dan voor de verwerving van de aandelen is betaald, mist deze overweging elke betekenis voor 's Hofs beslissing, omdat belanghebbende in haar beroepschrift gemotiveerd heeft uiteengezet waarom voor niets anders dan voor de verwerving van de aandelen kon worden betaald, omdat het in verband met de onderhandelingsposities en de niet kwantificeerbaarheid van het geldswaardige belang van de diverse factoren die bij de onderhandelingen een rol spelen, niet mogelijk is in de onderhandelingen het geldswaardige belang van dergelijke factoren als zodanig naar voren te brengen.

Aangezien uit de stukken blijkt dat belanghebbende steeds heeft gesteld, dat de objectieve waarde der deelnemingen lager was dan de daarvoor betaalde prijs en dit niet door de Inspecteur is ontkend, zodat dit als vaststaand moest worden aangenomen, had het Hof, in verband met de aard van het belang waaraan doorgaans de mogelijkheid tot het bedingen van een hogere prijs wordt ontleend, zich dienen af te vragen of op grond van de feitelijke gang van zaken het meerdere desalniettemin aan de kostprijs van de deelnemingen toegerekend kon worden.

Indien het Hof echter met zijn overweging 11 bedoelt te zeggen, dat belanghebbende de door haar opgeofferde bedragen voor de aandelen heeft betaald omdat deze aandelen het waard waren, kan de overweging 's Hofs beslissing eveneens niet steunen omdat dan geheel voorbijgegaan wordt aan de problematiek waarom de aandelen het waard waren en waarom het geldswaardige belang bij de verwerving van deelnemingen doorgaans niet de waarde van de te verwerven aandelen zelf representeert. Aldus doende is het Hof ook hier buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Buiten de onjuiste conclusie die het Hof in zijn overweging 14 trekt wordt met de overwegingen 14 en 15 van het Hof belanghebbendes standpunt wederom geheel miskend, omdat belanghebbende bij nadruk heeft betoogd, voor het geval dit niet voldoende duidelijk mocht zijn, dat zij de bepaling van de kostprijs van de verworven deelnemingen wil zien uitgemaakt. De waardering van de deelnemingen is een geheel andere zaak en speelt daarbij niet.

In zijn overweging 18 ontleent het Hof aan de door belanghebbende beoogde duurzame integratie van de deelnemingen ten onrechte een argument voor zijn beslissing, aangezien een dergelijk oogmerk, evenals de door belanghebbende genoemde motieven, slechts aangeeft waarom belanghebbende de deelnemingen wenste te verwerven en niet dat daardoor de aard der uitgaven, welke zij zich voor de verwerving getroostte, anders werd.

Ook voor zover 's Hofs beslissing de deelneming EX betreft, moet deze beslissing als onjuist worden aangemerkt. De uitsparing van oprichtingskosten en de aanwezigheid van het compensabel verlies kunnen niet als activum worden opgevoerd, zodat ook hier hetgeen niet van de uitgaven aan de aandelen kon worden toegerekend, niet aan de kostprijs van deze deelneming kan worden toegerekend.';

Overwegende, omtrent het middel:

dat het Hof heeft vastgesteld, dat belanghebbende krachtens door haar met derden gesloten overeenkomsten in 1969 de onderwerpelijke deelnemingen (niet als belegging) heeft verworven in de vorm van aandelen in de onderhavige vennootschappen en dat zij in dat jaar in totaal f (g) aan die derden heeft uitbetaald;

dat het Hof heeft geoordeeld, dat uit niets blijkt dat belanghebbende te dezer zake de door haar opgeofferde bedragen voor iets anders dan de onderwerpelijke aandelen heeft betaald;

dat het Hof voorts aan de feitelijke gang van zaken bij de verwerving van de aandelen, daarbij in het bijzonder gelet op de met die verwerving gemoeide bedragen, het karakter van de verkregen aandelen en de aard, omvang en kwaliteit van belanghebbende zelve, het vermoeden heeft ontleend, dat de respectieve als voormeld door belanghebbende verworven deelnemingen voor haar, binnen de totaliteit van de onderneming in concern-verband een (economische) waarde hadden gelijk aan de door haar voor de aandelen betaalde prijs;

dat het Hof, uitgaande van zijn bovenvermelde vaststelling en van zijn voormelde oordelen, welke vaststelling en welke oordelen als zijnde van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht kunnen worden bestreden, terecht heeft aangenomen, dat de kostprijs van de deelnemingen gelijk was aan het geheel van de voormelde door belanghebbende voor de respectievelijk door haar verworven aandelen feitelijk betaalde prijs en dat de bedrijfswaarde ervan op hetzelfde bedrag moet worden gesteld;

dat het Hof voorts, niet aannemelijk oordelende dat de bedrijfswaarde van de aandelen in 1969 beneden de kostprijs is gedaald, terecht heeft beslist dat een waardering van de deelnemingen beneden kostprijs niet aanvaardbaar is en dat het met goed koopmansgebruik in strijd is met betrekking tot een deel van de bovenbedoelde uitgaven niet tot activering over te gaan;

dat deze beslissing nadere motivering niet behoefde;

dat het Hof in de door belanghebbende aangevoerde omstandigheid, dat aan het voor haar te verwachten integratievoordeel geen blijvende waarde toekomt, terecht geen grond heeft gevonden voor afzonderlijke activering en afschrijving, daar dat voordeel een - niet daarvan afsplitsbaar - gedeelte van de bedrijfswaarde van de deelnemingen vormt;

dat het Hof ook met betrekking tot de aan het slot van 's Hofs overwegingen bedoelde deelneming, uitgaande van zijn desbetreffende feitelijke vaststellingen, die in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst, een juiste beslissing heeft gegeven;

dat niet blijkt dat het Hof in enig opzicht buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden;

dat het middel derhalve niet kan slagen;

Verwerpt het beroep.