Hoge Raad, 18-03-1987, AW7732, 23 674
Hoge Raad, 18-03-1987, AW7732, 23 674
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 maart 1987
- Datum publicatie
- 4 april 2013
- Zaaknummer
- 23 674
- Relevante informatie
- 4.6 IB
Uitspraak
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 1985 betreffende de hem voor het jaar 1979 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.
1. Aanslag en bezwaar
Aan belanghebbende is voor het jaar 1979 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd, naar een belastbaar inkomen van f 290.769, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
2. Geding voor het Hof
Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:
'Belanghebbende, geboren in 1914, bezat in 1974 een pakket aandelen 'X NV' (vroeger: 'B NV'), alle aandelen in de NV Administratiekantoor van aandelen 'X NV' (vroeger: NV Administratiekantoor van aandelen B NV - hierna: het AK - en een pakket certificaten van aandelen X NV.
Voor september 1974 vertegenwoordigde dit bezit een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 - hierna: de Wet.
Het AK is volgens de akte van oprichting van deze vennootschap, welke akte is verleden op 24 mei 1952, mede door belanghebbende opgericht. Het doel van het AK is in artikel 2 van deze akte - na een in 1968 plaatsgehad hebbende wijziging daarvan - als volgt omschreven: 'De vennootschap heeft ten doel het verkrijgen in administratie van aandelen in de naamloze vennootschap X NV (vroeger B-fabrieken NV) gevestigd te P, tegen afgifte van al dan niet inwisselbare certificaten, het beheren van de aldus verkregen aandelen en het verrichten van al hetgeen hiermede verband houdt.'
Per medio september 1974 bedroeg het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van X NV f 2.272.380. Het totale nominale aandelenkapitaal van X NV dat bij het AK was geplaatst, bedroeg toen f 594.880. Belanghebbende bezat per die datum naast alle aandelen in AK, naar hij stelt - te zamen met zijn naaste verwanten - nominaal f 350.900 aandelen in X NV en nominaal f 104.380 certificaten van aandelen X NV.
Het AK en X NV sloten op 30 juli 1953 een overeenkomst, waarbij de voorwaarden werden vastgesteld voor de uitgifte van certificaten door het AK tegenover aandelen in X NV Volgens de akte dezer overeenkomst zal het AK elk dividend en elke andere uitkering op de te zijnen name gestelde of aan het AK overgedragen aandelen X NV op de certificaten betaalbaar stellen en zijn de certificaathouders niet gerechtigd afgifte van aandelen tegen inlevering van certificaten te verlangen.
Volgens akte, verleden op 4 september 1978, hebben belanghebbende en FX een stichting opgericht met de naam 'Stichting Aandelenbeheer X'. Het doel van deze stichting - hierna: de Stichting - is in deze akte omschreven als het verwerven en beheren van aandelen in de te Rotterdam gevestigde naamloze vennootschap: Administratiekantoor van aandelen 'X NV' (vroeger genaamd B NV) - hierna te noemen: AK - en van aandelen in de te Rotterdam gevestigde naamloze vennootschap: Gemeenschappelijk Bezit van aandelen 'X NV' (vroeger genaamd Gemeenschappelijk bezit van aandelen) van B fabrieken NV) - hierna te noemen: GB - '.
Van de Stichting is belanghebbende sedert haar oprichting bestuurder. Volgens een eveneens op 4 september 1978 verleden akte verkocht belanghebbende aan de Stichting zijn aandelen in het AK en droeg hij de eigendom van deze aandelen aan de Stichting over.
Belanghebbende stelt dat hij - te zamen met zijn echtgenote en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie - medio 1974 voor 32,6% van het nominaal gestorte kapitaal in X NV onmiddellijk of middellijk aandeelhouder was. Bij zijn berekening ter zake heeft belanghebbende uitsluitend de in zijn bezit zijnde aandelen X NV en de certificaten van aandelen X NV in aanmerking genomen.
Met Kerstmis 1979 schonk belanghebbende drie aandelen X NV aan zijn kinderen.
In zijn aangifte maakte belanghebbende - van mening dat hij vanaf medio september 1974 een zogenaamd aflopend aanmerkelijk belang in X NV had, hetwelk expireerde in september 1979 - geen melding van enige winst uit aanmerkelijk belang.
De Inspecteur, van oordeel dat de op de vervreemding van vorenbedoelde drie aandelen door belanghebbende behaalde winst in de heffing van inkomstenbelasting dient te worden betrokken, corrigeerde het belastbare inkomen ter zake met het op zich niet in geschil zijnde bedrag van f 3210.'
Het Hof heeft het geschil en de standpunten van partijen omschreven als volgt:
'dat het geschil de vraag betreft of de correctie met f 3.210 terecht is toegepast en zich toespitst op de volgende vragen:
1. moeten voor de beantwoording van de vraag of in casu een aanmerkelijk belang aanwezig is, alleen, zoals belanghebbende stelt, de in zijn bezit zijnde aandelen X NV en certificaten van aandelen X NV in aanmerking worden genomen, of mede, gelijk de Inspecteur verdedigt, de aandelen die tot in 1978 door belanghebbende in X NV indirect werden gehouden door middel van zijn aandeelhouderschap van het AK;
2. indien het gelijk voor wat de eerste vraag betreft aan de zijde van belanghebbende is, of belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij - te zamen met de in artikel 39, lid 3, van de Wet genoemde personen - in de vijf jaren die voorafgaan aan Kerstmis 1979 - het tijdstip van schenking van de sub factis bedoelde drie aandelen - geen aanmerkelijk belang in X NV had; deze vraag beantwoordt belanghebbende bevestigend, de Inspecteur ontkennend.'
Het Hof heeft omtrent de standpunten van partijen voorts vermeld:
'dat partijen hun vorenomschreven standpunten doen steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in het beroepschrift, onderscheidenlijk het vertoogschrift, en in elks aandeel in de briefwisseling tussen het Hof en partijen naar aanleiding van het na de zitting door het Hof tot de gemachtigde van belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, alsook, wat belanghebbende betreft, in de ter zitting voorgedragen en aan het Hof overgelegde pleitnota, welke inhoud als in 's Hofs uitspraak ingevoegd moet worden aangemerkt;
dat belanghebbende aan zijn aldus gegeven uiteenzettingen ter zitting verder geen andere argumenten heeft toegevoegd;
dat de Inspecteur aan zijn vorenbedoelde uiteenzettingen ter zitting nog het navolgende heeft toegevoegd:
te onderscheiden is de vraag welke vermogensbestanddelen bij de beoordeling van het 'ten minste een derde gedeelte' - criterium van artikel 39, lid 3, van de Wet in aanmerking moeten worden genomen en de vraag bij vervreemding van welke vermogensbestanddelen belaste vervreemdingswinst wordt behaald; in dit geschil is alleen de eerste vraag aan de orde; naar mijn mening is zowel de middellijke juridische eigendom van aandelen als het bezit van certificaten van aandelen daarvoor van belang; ook na bestudering van de aan mij gerichte, aan het Gerechtshof in kopie gezonden brief van de gemachtigde, gedagtekend 29 september 1983, acht ik niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende sedert medio september 1974 een aflopend aanmerkelijk belang had.'
Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:
'dat volgens artikel 39, lid 1, van de Wet, voor zoveel hier van belang, winst uit aanmerkelijk belang is het niet als winst uit onderneming of als inkomsten uit vermogen aan te merken voordeel uit de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;
dat artikel 39, lid 3, van de Wet, voor zoveel te dezen van belang, bepaalt dat een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige in de loop van de laatste vijf jaren, al dan niet te zamen met zijn naaste verwanten, voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is geweest;
dat vaststaat dat belanghebbende medio september 1974 alle aandelen in het AK bezat en dat toen bij het AK in 1974 nominaal f 594 880 aandelen X NV was geplaatst, een bedrag dat groter is dan overeenkomt met 26 percent van het toen geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van X NV;
dat niet in geschil is dat, indien belanghebbende ter zake van het bezit van de aandelen in het AK middellijk aandeelhouder in X NV is, te zijnen aanzien gedurende het gehele jaar 1979 van een aanmerkelijk belang in X NV sprake is;
dat belanghebbende echter het standpunt inneemt dat de door het AK gehouden aandelen slechts dan voor de bepaling van zijn aanmerkelijk-belang-positie kunnen meetellen, indien het AK economisch eigenaar zou zijn van de bij het AK geplaatste aandelen X NV en dat, nu de economische eigendom van deze aandelen X N.V niet bij het A.K berust, doch bij de houders van de door het AK uitgegeven certificaten van aandelen X NV, meerbedoelde aandelen voor de bepaling van zijn aanmerkelijk-belang-positie buiten aanmerking moeten blijven;
dat naar 's Hofs oordeel, gelet op hetgeen vaststaat, dit standpunt - medebrengende dat het AK in 1974 niet in de zin van artikel 39, lid 3, van de Wet onmiddellijk aandeelhouder was van ruim 26 percent van het nominaal gestorte kapitaal in X NV tot een beperking leidt van het begrip nominaal gestorte kapitaal waarvoor noch de tekst van de Wet, noch de wetsgeschiedenis voldoende steun biedt;
dat bij dit oordeel niet in geschil is dat belanghebbende ten tijde van vervreemding van de sub factis bedoelde drie aandelen in de zin van artikel 39 van de Wet een aanmerkelijk belang in X NV bezat;
dat dan ook de tweede vraag waarop het geschil zich toespitst onbesproken kan blijven.'
Op die gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.
3. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft van 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft het volgende middel van cassatie voorgesteld:
'Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
Ter toelichting van het beroep in cassatie en het daartoe ingebrachte middel, moge het volgende zijn opgemerkt.
1. Feitelijk is vastgesteld, en was en is buiten geschil, dat de relevante feiten de volgende zijn:
a. Het aandelenbelang bij X NV is f 2.272.380 in totaal;
b. De aandelen vorenbedoeld waren in handen van:
de NV Administratiekantoor, die daartegenover evenveel certificaten van aandelen heeft uitgegeven f 594.880
de NV Gemeenschappelijk bezit, idem f 431.860
derden f 700.040
belanghebbende en de personen bedoeld in het derde lid van art. 39 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 f 545.600
Totaal f 2 272 380.
c. belanghebbende was (enig) aandeelhouder van de NV Administratiekantoor, welke aandelen in 1978 zijn overgegaan naar de Stichting Aandelenbeheer X waarin hij bestuurder is;
d. de NV Administratiekantoor heeft tegenover de f 594.880 aandelen X NV evenveel certificaten van aandelen uitgegeven, waarvan er f 195.920 berusten bij belanghebbende (en zijn verwanten in de zin van het derde lid van artikel 39 IB '64) en waarvan er f 398.960 berusten bij derden.
e. het (economisch) belang van belanghebbende te zamen met de personen bedoeld in het derde lid van artikel 39 IB '64 bedraagt:
aan aandelen f 545.600
aan certificaten van aandelen f 195.920
te zamen f 741.520
alzo 32,63% in X NV.
De certificering onder de NV Administratiekantoor vond plaats op 30 juli 1953. Met juistheid overwoog het Gerechtshof dienaangaande: 'Het AK en X NV sloten op 30 juli 1953 een overeenkomst, waarbij de voorwaarden werden vastgesteld voor de uitgifte van certificaten door het AK tegenover aandelen in X NV Volgens de akte dezer overeenkomst zal het AK elk dividend en elke andere uitkering op te zijnen name gestelde of aan het AK overgedragen aandelen X NV op de certificaten betaalbaar stellen, en zijn de certificaathouders niet gerechtigd afgifte van aandelen tegen inlevering van certificaten te verlangen.'
Het Gerechtshof heeft daarbij evenwel ten onrechte geen betekenis althans geen voldoende betekenis gegeven aan het feit dat de certificaten van aandelen hier - ingevolge de Resolutie van het Ministerie van Financiën van 14 januari 1949, no. 317, B 8751 (waarop in het geding ook uitdrukkelijk een beroep is gedaan) - fiscaal vereenzelvigd zijn met de aandelen. In dit verband moge zijn gewezen op de vervolg-Resolutie van 23 maart 1962 no. B2/3678, BNB 1962/207, aan alle welke daar genoemde voorwaarden hier wordt voldaan, waar evenzeer en eens te meer uit blijkt dat de certificaten van aandelen fiscaal vereenzelvigd worden met de aandelen.
Daar van uitgaande heeft de certificering zelf, en het berusten van aandelen onder de NV Administratiekantoor, geen zelfstandige fiscale betekenis. Er zijn f 594.880 certificaten van aandelen uitgegeven die bij de certificaathouders de fiscale betekenis hebben van de oorspronkelijke aandelen. Van deze certificaten berusten er f 398.960 bij derden en (met inachtneming van het derde lid van artikel 39 IB '64) f 195.920 bij de belanghebbende. Ten aanzien van de belanghebbende tellen alleen deze f 195.920 certificaten van aandelen mee; niet de f 398.960 die bij derden berusten want die tellen ten aanzien van die derden zelf.
Het feit dat aan de f 195.920 certificaten geen juridische aandeelhoudersmacht verbonden is, en hetzelfde geldt voor de f 398.960 certificaten van aandelen, is evenmin van betekenis als dat de belanghebbende eerst als directeur van de NV Administratiekantoor c.q. als aandeelhouder van die vennootschap en later als bestuurder van de Stichting Aandelenbeheer X juridische macht over de aandelen kon uitoefenen; de toepassing en de toepasselijkheid van de beide Resoluties B 8751 en BNB 1962/207 brengt mee dat aan dit alles geen fiscale betekenis toekomt omdat de certificaten vereenzelvigd zijn met de aandelen.
Reeds hieruit volgt dat de belanghebbende geen groter belang heeft dan 32.63%, en derhalve buiten het aanmerkelijk belang blijft.
2. Ook overigens miskent het Gerechtshof de fiscale betekenis en positie van het certificeren en van het administratiekantoor voor wat betreft de aanmerkelijk-belangregeling.
Het certificeren van aandelen zal in Nederland veelal plaatsvinden onder een NV of BV-Administratiekantoor of onder een Stichting Administratiekantoor; het certificeren wordt niet daardoor beheerst of bepaald, maar door de voorwaarden waaronder in administratie is gegeven en genomen. Die voorwaarden, waartoe in het bijzonder behoort de voorwaarde inzake de mogelijkheid om de certificering te beëindigen, bepalen of de certificaten - ook buiten de toepassing van B 8751 en BNB 1962/207 om, en daarvan afgezien - vereenzelvigd kunnen worden met de aandelen.
Is dat laatste niet het geval (geen vereenzelviging; en zijn tevens B 8751 en BNB 1962/207 niet van toepassing), dan zal het certificeren van de aandelen als een vervreemding ook in de zin van de aanmerkelijk-belangregeling moeten worden aangemerkt; de certificaten van aandelen vallen daarna buiten het object van de aanmerkelijk-belangregeling. Dat is juist, en ook redelijk; omdat voor het aanmerkelijk belang afgerekend is op het tijdstip van het certificeren, behoren de dan ontstane certificaten op welke wijze dan ook niet nogmaals of wederom ten aanzien van de (zelfde) belanghebbende in aanmerking te worden genomen. In die situatie zouden de certificaten ad f 195.920 in het geheel niet meetellen bij de belanghebbende en dan zou - daar dan alleen het bezit aandelen X NV in aanmerking komt ten aanzien van belanghebbende - in ieder geval geen aanmerkelijk belang aanwezig zijn.
Zouden echter, gezien de administratievoorwaarden (c.q. gezien B 8751 en BNB 1962/207) de certificaten wel vereenzelvigd kunnen worden met de aandelen, dan komt aan de certificering zelf geen fiscale betekenis toe. Ten aanzien van de belanghebbende heeft de certificering dan evenmin verdere betekenis dan dat de f 195.520 certificaten fiscaal gelden als aandelen; zijn belang is dan in totaal 32,63%, zodat hij juist geen aanmerkelijk belang heeft.
3. Voorts miskent het Gerechtshof de plaats en de betekenis van de voor het aanmerkelijk belang relevante begrippen belang, macht en middellijk aandeelhouderschap.
Van een (economisch) belang in de zin van het aanmerkelijk belang is geen sprake indien er geen recht op of belang bij de reserves van de vennootschap bestaat.
De NV Administratiekantoor en de Stichting Aandelenbeheer X hebben geen zodanig belang aangezien zij de aandelen alleen maar houden ter fine van administratie ingevolge de certificeringsvoorwaarden, derhalve uitsluitend voor rekening en risico van de certificaathouders. De eerstgenoemde NV en Stichting zelf zijn geen aanmerkelijk-belanghouder, evenmin als de persoon bij wie aandelen zijn gestald en evenmin als de persoon aan wie aandelen in pand of in fiduciaire eigendom zijn overgedragen en evenmin als de persoon die krachtens executoriaal beslag gerechtigd is de aandelen te vervreemden; in al die gevallen - en zo ook bij de NV Administratiekantoor en de Stichting Aandelenbeheer X - worden de aandelen uitsluitend voor rekening en risico van de (economisch) belanghebbende hier de certificaathouders - gehouden. De mogelijke niet - royeerbaarheid doet daar niet aan af of toe.
Behalve een economisch belang is verder een juridische macht vereist; het gaat niet alleen om het belang bij de winstreserves van de vennootschap (artikel 39 lid 1 slot), maar ook om de macht erover als bedoeld in artikel 39, derde lid, van de wet. In geval van certificering berust die macht juist niet bij de certificaathouder maar bij de NV Administratiekantoor c.q. de Stichting Aandelenbeheer. Dit is dan ook de reden dat de certificaten niet voldoen aan voornoemd derde lid van artikel 39, en dus buiten de a.b.-regeling vallen, tenzij - hetzij krachtens de resoluties B 8751 of BNB 1962/207, hetzij ook zonder die resoluties - de certificaten vereenzelvigd kunnen worden met de aandelen.
Voor dat laatste zou bij voorbeeld alle reden zijn indien de certificaathouders de certificering te allen tijde ongedaan kunnen maken of indien alle certificaten in handen zijn van de enige bestuurder van de administrerende instantie.
De juridische aandeelhoudersmacht van de NV Administratiekantoor c.q. de Stichting Aandelenbeheer als zodanig leidt dus ook niet tot enige vergroting van belastingverplichtingen op het gebied van het aanmerkelijk belang; zij verkleint deze - redenen waarom het certificeren dan als vervreemding is aan te merken - of laat in tact wat al zo was (vereenzelviging van aandelen en certificaten) en is dan fiscaal niet relevant.
4. Ook inzake het zogenoemd middellijk belang komt het Gerechtshof tot onjuiste beslissingen.
Van een middellijk belang is blijkens de wetshistorie sprake in twee gevallen. Het eerste geval is aan de orde indien sprake is van aandelen die men houdt 'door middel van naamloze vennootschappen waarin men zeggenschap heeft of door middel van natuurlijke personen die men feitelijk in zijn macht heeft '; het gaat hier dus om zogenoemde gestalde aandelen d.w.z. aandelen waarover men volledig de juridische macht plus het economisch belang heeft gehouden, maar waarvan men alleen via een stroman de juridische macht probeert te camoufleren. Het tweede geval van middellijk belang is aan de orde in het Philips-voorbeeld in de parlementaire geschiedenis. Uit die parlementaire geschiedenis (Voorlopig Verslag blz. 24 lk en Memorie van Antwoord blz. 58 lk), in onderling verband en samenhang bezien, blijkt dat van een middellijk belang in deze zin sprake is indien het intermedierende lichaam de aandelen houdt voor rekening en risico van zichzelf. Uit die wetsgeschiedenis volgt verder dat de aandelen die het intermedierende lichaam - voor haar eigen rekening en risico - houdt, meetellen voor het aanmerkelijk belang, doch alleen indien men tevens in dat intermedierende lichaam zelf een onmiddellijk aanmerkelijk belang heeft.
In geval van certificeren is noch van het een noch van het ander sprake.
Van het eerste middellijk niet, omdat de aandelen niet gestald zijn bij de NV Administratiekantoor c.q. de Stichting Aandelenbeheer; de administrerende instantie treedt niet pro forma en ten behoeve van en conform de aanwijzingen van de certificaathouders op doch treedt integendeel op krachtens eigen recht en bepaald tegen de wensen van de certificaathouders in die immers ook niet kunnen decertificeren. Bovendien heeft de belanghebbende geen economisch belang bij de f 398.960 certificaten aangezien dat economisch belang bij derden berust; van de f 195.920 certificaten berust slechts een deel van het economisch belang bij de belanghebbende zelf, het overige berust bij de verwanten in de zin van het derde lid van artikel 39 IB '64.
Voorts is het van het tweede middellijk evenmin sprake; de administrerende instantie treedt in economisch opzicht niet op ten behoeve van zichzelf, omdat zij geen enkel aandeel voor eigen rekening en risico houdt. Van een middellijk aandelenbezit is in geval van ook deze certificering geen sprake.
Ook op grond van de plaats en de betekenis van de begrippen belang, macht en middellijk aandeelhouderschap had het Gerechtshof dienen te beslissen conform het standpunt van belanghebbende. Van een aanmerkelijk belang is hier geen sprake.
In dit verband moge zijn gewezen op de bijdrage 'Certificering en aanmerkelijk belang' van mr. T. Blokland in de bundel 'Recht van spreken' 1984.'
De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal mr. Van Soest heeft op 11 december 1985 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.